導讀：所謂試用期，是指勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。在人力資源管理實務中，有很多用人單位的HR對試用期的認識還存在一些誤區，值得我們探討研究。

作者 / 謝炳城，高級人力資源管理師，轉自：勞動法庫

誤區一：試用期可以不參加社會保險

早在1994年，我國頒布的《勞動法》第72條規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”，可見，參加社會保險是用人單位和勞動者的法定義務。2008年《勞動合同法》施行，該法第17條第1款第7項規定，“勞動合同應當具備以下條款：(七)社會保險。”這一條款與《勞動法》第72條可謂一脈相承，在前者基礎上，對此項內容作為勞動合同必備條款進行了規范。2011年7月1日，《社會保險法》施行，第4條規定，“中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費。”進一步對用人單位和勞動者參加社會保險的法定義務進行了規范。

上述法律條文所規定的勞動者，是指所有與用人單位建立勞動關系的勞動者，既包括試用期內的，也包括非試用期的。在實務中，有些用人單位不給試用期間的勞動者參加社會保險，必須試用期屆滿后才給其參加，這種行為是違法法律強制性規定的。

誤區二：試用期勞動者需向用人單位交納培訓費

誠然，勞動者在試用初期，往往處于摸索學習階段，難以給企業帶來良好的效益，尤其是剛入職時，用人單位需要投入諸多人力物力財力對勞動者進行培訓，更“可惡”的是，當用人單位投入了這些資源對勞動者辛辛苦苦培訓十天半月甚至一兩個月后，勞動者居然辭職不干了，以致用人單位“損失”慘重。因此，為了減少“損失”，有些用人單位對試用期勞動者收取一定數額的培訓費。

然而，用人單位的這一行為是違反勞動法規定的。《勞動合同法》第22條規定，“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”可見，關于培訓費，只有在用人單位為勞動者提供專業技術的專項培訓時才會發生，并且，只能以與勞動者約定服務期的形式“償還”培訓費，勞動者違反服務期約定時才需支付違約金，用人單位不得向勞動者收取直接的培訓費。

誤區三：用人單位可以向勞動者收取押金或扣押證件

在實務中，用人單位往往出于“節省”招聘成本，降低新入職勞動者的“流失率”，往往在招聘時對確定入職的勞動者收取一定數額的押金或者扣押其相關證件，要工作滿若干時間后才予退還。這些行為都是法律不允許的。

《勞動合同法》第84條規定，“用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”可見，法律是禁止用人單位以任何名義向勞動者收取財物或扣押證件的，用人單位違反法律規定的，需承擔不利后果。

誤區四：可以先試工，試工期間不支付工資

在現實社會中，有一部分用人單位在招用勞動者時，往往提出“先試工再上崗”的要求，與勞動者書面或口頭約定，先試工幾天（一般是3-7天），幾天過后，如果用人單位認為表現不錯，則正式聘用，工資從試工之日起算，如果單位認為表現不好，則不聘用，試工期間不計工資，勞動者那幾天等于是白干了。大部分求職者一般選擇拒絕用人單位的這種要求，然而，確實也有一些勞動者因各種原因，為了獲得這份工作，委屈地接受這個苛刻條件。

毋庸置疑，用人單位的行為屬無故克扣勞動者工資，是違反法律規定的。《勞動法》第50條規定，“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”《工資支付暫行規定》第5條規定，“工資應當以法定貨幣支付。不得以實物及有價證券替代貨幣支付。”在法律上，沒有“試工”這個概念，試工就是一般意義上的試用。用人單位對不符合錄用條件（包括試用不合格）的勞動者，可以依法解除勞動關系，但是，應當向勞動者支付已經付出勞動的報酬，在任何情況下均不得無故克扣。

誤區五：只訂立試用期勞動合同

應該說，在2008年《勞動合同法》施行以前，這種現象很普遍，2008年以后，逐漸減少了，但是，還是有一些用人單位，在與勞動者訂立勞動合同時，只訂立試用期勞動合同，勞動者試用期屆滿，用人單位正式錄用勞動者時，才訂立“正式”的勞動合同。

《勞動合同法》第19條第4款規定，“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”根據這一規定，用人單位與勞動者只訂立試用期勞動合同的，試用期不成立，在法律上認定為用人單位放棄了對勞動者約定試用期。當用人單位與勞動者訂立“正式”勞動合同時，在法律意義上已經是第二次訂立勞動合同了。 

誤區六：試用期約定超過法定上限

關于試用期限，《勞動合同法》第19條第1款規定，“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”用人單位依據此規定約定勞動者試用期限，都是合法有效的。

在實務中，往往有些用人單位違反上述規定，約定超過法定上限的試用期限，比如，與勞動者訂立一年固定期限勞動合同，約定三個月的試用期，超過了法定“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月”的上限規定。同時，《勞動合同法》對違反規定約定試用期的，也作出了懲罰性規定，該法第83條規定，“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

另外值得一提的是，根據我國《民法通則》的規定，“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數；“不滿”、“以外”，不包括本數。剛于2017年10月1日施行的《民法總則》，也作了與《民法通則》相同規定。因此，用人單位在與勞動者訂立整年期限的勞動合同時，是包括本數的，比如，期限為2017年10月9日至2018年10月8日的勞動合同，屬于《勞動合同法》里規定的“一年以上”的情形，最長可以約定二個月的試用期，而無需訂立一年零一天或零幾天的勞動合同期限才能約定二個月的試用期，這也是很多用人單位HR存在的誤區。

誤區七：可以隨意延長試用期

《勞動合同法》第19條第2款規定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，這里所說的“一次試用期”，是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動者終身最多只能約定一次試用期，不問原因、不分責任、不看理由，采取一刀切的形式。

關于延長試用期這一行為如何定性，實踐中存在兩種不同的觀點，第一種觀點認為應當定性為二次約定試用期，屬違法行為，第二種觀點認為是變更勞動合同的行為，屬合法行為。為此，筆者曾撰文《淺談用人單位延長試用期的操作要點》進行過深入的論述。筆者認為，在滿足一定條件時，延長試用期應當定性為變更勞動合同的行為。所謂一定條件，分別是：1、應當由勞動合同雙方當事人平等自愿地協商并一致同意；2、應當在試用期屆滿前提出延長試用期的意向；3、延長后的試用期限不得超過法律規定的上限；4、延長試用期應當采用書面形式，雙方簽字蓋章后作為勞動合同附件各執一份。

無論是定性為二次約定試用期，還是定性為勞動合同變更行為，用人單位均不得隨意延長勞動者的試用期，否則應當承擔不利后果。

誤區八：可以隨意解除勞動合同

在《勞動合同法》施行以前，我國的法律法規沒有對試用期勞動合同的解除有明確的規定，《勞動合同法》施行以后，則明確規定了這一情形，該法第21條規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”對用人單位與試用期勞動者解除勞動合同進行了規范，除法定情形外，用人單位不得解除試用期勞動者的勞動合同。

值得一提的是，2006年3月30日全國人大常委會辦公廳公布的《勞動合同法》草案中，并沒有“試用期不得解除”的規定，在草案第一次審議稿時才將此內容增加進去的，并在后來的審議稿中做過一些文字方面的修改，才有了現在我們看到的《勞動合同法》第21條的內容。

誤區九：可以隨便約定工資數額

有一些用人單位認為，勞動者在試用期間，往往處于培訓和學習階段，不能像正式勞動者那樣高效率地工作，為企業創造效益。為了“降低”用工成本，往往故意壓低勞動者試用期間的工資，隨便約定個工資數額即可。

《勞動合同法》第20條規定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這條規定因有歧義，在隨后頒布的《勞動合同法實施條例》作了糾正，該條例第15條規定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”

早在2006年《勞動合同法》草案公布時，并沒有對“試用期工資標準”進行規范，草案公布后，有專家指出，“實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動合同等侵害勞動者權益的情形比較突出，對此應作出嚴格規定。”在后來修改草案時才將“試用期工資標準”的條款（即現在的《勞動合同法》第20條）增加進去的。

誤區十：請病假產假婚喪假等不需支付工資

如前所述，一些用人單位認為試用期勞動者不能高效地為企業創造效益，所以也不應“享受”正式勞動者的待遇，比如，試用期勞動者生病請病假、結婚請婚假、生孩子請產假、親人過世請喪假等，一律按無薪事假處理。有些是因為用人單位HR確實不懂勞動法相關規定，不知道這些假期是需要支付工資的，有些則明明知道規定卻故意裝作不知道，或者是HR想給可老板不愿意給，HR只能告訴勞動者在試用期間若請這些假一律不支付工資。

《勞動法》第51條規定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應當依法支付工資。”原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》59，“職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。”《女職工勞動保護特別規定》第8條規定，“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。”這一系列的法律法規，既適用于試用期勞動者，也適用于非試用期勞動者。用人單位在勞動者試用期間請上述假期不支付工資的，屬違法行為。