一、啟動原因

什么是爭議案件？即案件中存在部分的指控證據缺失、量刑的檔次比較模糊、法律定性有疑問等等這些情形。在這種爭議案件中，很多時候控辯雙方對行為人構成犯罪沒有異議，但是對于部分證據是否充足有異議，或者案件的法律定性有異議等，沒有辦法形成共識。我舉個例子，例如：同一個犯罪行為中多筆盜竊事實，其中某一筆盜竊事實的證據有缺失，但公安機關移送時把這一筆事實也加上去，而辯護律師認為這一塊不應該成立；受賄犯罪中，數額較大到數額巨大這兩個檔次之間的具體受賄金額存在疑問；如果是非法經營案件，可能涉及犯罪數額達到情節嚴重，還是情節特別嚴重。像量刑檔次這些問題，控辯雙方有不同的看法。在這類爭議案件中，到底能不能適用認罪認罰從寬制度，需要我們深入思考。

通過認罪認罰制度與美國的辯訴交易制度相比較，我們就可以看到美國的辯訴交易制度，并不是全部針對簡單清楚的案件，它很多時候會適用于復雜的、有爭議的案件。那么，我們在推行認罪認罰從寬制度的時候，應該怎么來看待爭議案件當中認罪認罰制度的適用問題？

 我認為，我們需要考察控辯雙方對這種案件到底有沒有適用的內在動力問題，尤其對于控方來講，到底有沒有適用認罪認罰程序的動力。我個人認為，一方面對于某些案件，通過被告人認罪認罰可以完成對案件主要事實的指控，可以化解案件壓力，降低指控犯罪的難度，避免庭審當中的激烈對抗。這對檢察機關來講是一種重大的動力。因為案件到了審判階段出現，可能會出現一種不可控的、不可預測的結果，對于控方來講，他也是盡量地避免這種不可預測的結果的發生。另一方面，適用認罪認罰程序的案件，其庭審審判程序可能就會加快，對案件整個處理的進程也會加快。而對于辯護方來講，其動力主要就是要通過認罪認罰程序可以避免案件被加重或者從重處理的可能性，避免案件出現不可控的結果。

由此，我們可以發現，對于控辯雙方來講，適用認罪認罰從寬完全可以實現雙贏的局面。也就是說，對爭議案件來講，大家都對結果不可預測，而認罪認罰從寬程序的適用就成為一種共通的動力所在，所以大家一致同意，可以去適用認罪認罰達成量刑協商。

當然，因為認罪認罰從寬的適用主體在司法機關，律師對爭議案件提出認罪認罰辯護的主張，有時候未必能夠被檢察機關、被承辦人所采納。主要原因在于：控方認為案件只要構罪就可以起訴，至于犯罪的數額、犯罪的形態、犯罪的地位、輕罪還是重罪等等這些問題，可能會沒有這么重要，即使有爭議也沒關系，就交由法院來進行裁判，而這個時候如果做認罪認罰從寬，他們認為因為要簽署具結書，要進一步地審查相關案件材料中的疑點問題，有可能會對他們造成不小的工作量。所以，審查起訴階段做認罪認罰從寬，對于檢察機關來講，可能會產生積極性不夠高的情形。

二、啟動方法

我認為對于爭議案件，辯護律師要啟動認罪認罰程序，其實并不簡單，應當做到以下幾點：

第一，辯護方要詳細地闡述其中的爭議所在。就是控方是選擇量刑協商還是徑行起訴，辯護律師都必須要有大致的了解。例如，如果控方選擇徑行起訴，那么他其實就認為這個案件沒有必要跟辯方作量刑協商。所以，我們說辯方如果要啟動認罪認罰程序，就必須要讓控方意識到這個案件存在協商的重大的必要性。那么我們怎樣才能讓控方意識到這個案件有認罪認罰的必要性呢？首先，我們必須通過充分地閱卷，認真聽取嫌疑人辯解，將有關的調查取證工作做到位，從中發現相關的爭議點，并且從事實、證據、法律適用等各個層面，對爭議點作詳細的書面闡述。我們一定要讓檢察機關看到這個案件如果不做認罪認罰從寬的話，會有什么樣的可能結果。因此，要啟動認罪認罰從寬制度，對律師的專業化水平、認真負責的辦案態度，都是非常重要的。

第二，充分的溝通。首先，要當面溝通。律師的觀點正式形成之后，要盡量做到與控方當面去交流，因為當面交流時間比較充分，而且辯護方能夠比較直接地闡述自己真正的想法，這是當面溝通的好處。其次，要重點溝通。因為辯護律師對案件的意見并不僅僅針對爭議點，所以我們在溝通時必須有所側重，不能一哄而上，對于案件的爭議點需要著重溝通，不能讓其他細枝末節的辯護意見去沖淡了這種內容的溝通，如果一旦沖淡的話，可能會讓檢察機關意識不到你真正的目的是想作認罪認罰，還是想作其他的從輕辯護。再次，多次溝通。如果案件有退回補充偵查的情況，律師應當及時地補充閱卷，對案件爭議點進行修正或者完善之后再次溝通。最后，基礎性的溝通。什么叫基礎性的溝通？即在認罪認罰意見提出之前，律師所提出的是一種鋪墊性的從輕辯護意見，意在爭取檢方能夠直接采納這種從輕辯護意見。什么叫鋪墊性？就是說我最后的目標是認罪認罰，而我現在提出來的這個意見，是為認罪認罰做鋪墊的，我提出認罪認罰的根據在哪里？就在這些相關的辯護意見里，包括這個案件在證據上面確實有存在不足的地方，事實存在有爭議的地方，量刑的檔次有模糊的地方，法律定性存在重大的疑問等等。

第三，適時提出。提出認罪認罰一定要選擇一個適當的時機，那么什么時候屬于適當的時機呢？我認為肯定不是審查起訴階段一開始就提出，因為一開始提出的話，這個認罪認罰的基礎其實是不牢靠的，你辯護律師提出的意見，檢察機關可能還沒有看完完整的材料，你立馬提出認罪認罰意見，對方可能不太會接受，所以我覺得提出認罪認罰意見的時間一般掌握在承辦人已經提審過嫌疑人，研判過卷宗，也發現案件當中的一些爭議點，且你作為辯護律師，也提出過相關鋪墊性的從輕處理意見時，你再去溝通認罪認罰就比較好。因為這個時候，律師與檢察官詳細地陳述認罪認罰的優勢，承辦人可能會聽得進去，覺得這個案件做認罪認罰反而比直接起訴更為妥當。即如果這個案件作了認罪認罰，就可以避免繁雜的庭審程序，大幅節省庭審程序的時間，增強案件的可預期性。而如果法院支持了辯方的主張，檢察院又何必一定直接起訴，還不如在審查起訴階段作認罪認罰可靠。      

三、注意事項

（一） 不能與無罪案件的辯護相混淆

 我認為，如果律師認為全案證據不足，被告人實施犯罪的主要事實不清楚，案件不是被告人所為，或者認為被告人的行為不符合追究刑事責任的程序性要件，那么，辯護人不宜作認罪認罰辯護。因為按照《律師辦理刑事案件規范》第74條和第76條規定，在這種情況下，律師有向檢察機關提出不起訴意見的義務，這是他應盡的職責。所以絕對不能出現這樣一個情況：大家都有爭議，被告人也不認罪，而檢察機關提出認罪認罰，辯護律師也明顯地認為證據不足，卻反而勸告被告人讓他作認罪認罰。這里辯護律師就有違相關的辯護職責。

（二）新類型案件慎作認罪認罰辯護

新類型案件當中，罪與非罪的界限非常模糊，此時不應當貿貿然去作認罪認罰的辯護，因為刑法修正案出現的一些新類型的罪名，例如幫助信息網絡活動罪、拒不執行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等等。該類案件經常在實踐中出現巨大爭議。在這種情況下，定性問題都沒有形成共識，如果在審查起訴階段通過認罪協商，簽署具結書去固定證據，那么無疑不利于審判階段的辯護。當然，除非你的被告人堅持要認罪認罰，那辯護律師可以順著被告人的意思去作認罪認罰，因此，在罪與非罪的界限非常模糊時，律師也有義務向被告人闡明清楚這其中的爭議點，由被告人自行選擇是否適用認罪認罰。

（三） 正確處理律師與嫌疑人的意見沖突

在刑事案件（包括認罪認罰案件）的辦理中，律師仍然是協助者，而不是決策者。什么是協助者？就是律師首先要尊重當事人的意愿，不得違背當事人的選擇，不能替代當事人作出決策，尤其是當事人對爭議案件不愿意作量刑協商時，辯護律師應充分地解釋、合理地勸說，如果律師已經窮盡了自己的努力，而嫌疑人還是堅持自己的意見，不愿意作量刑協商，那辯護律師不得替代嫌疑人作出認罪認罰的意見。

綜上，我認為在爭議案件中啟動認罪認罰程序，辯護律師一方面要注意挖掘控方主動適用該程序的動力，另一方面也要通過良好的溝通與控方、當事人交換認罪認罰的意見。第一，關于如何挖掘控方主動適用的動力，我認為辯護律師可能需要去深挖該案件本身的法律資源，使控方經過權衡認為這個案件做認罪認罰反而比直接起訴更為妥當；第二，我認為辯護律師需要選擇一種比較好的溝通方法，去闡述他的專業的辯護意見，讓控方覺得辯護律師的意見是有道理的，應當予以采納，本案可以進行認罪認罰。第三，與當事人充分溝通，盡量作意見一致的辯護。

所以，我認為，雖然我們不實行美國式的辯訴交易制度，但是對于爭議案件，律師仍然有啟動認罪認罰程序的動力。在這套制度下，并不是只有事實清楚的案件才能適用認罪認罰程序，復雜、有爭議的案件仍然有適用認罪認罰程序的空間，無非是這部分案件對于律師的專業化程度和水平的要求更高而已。

主講人：張曙（浙江靖霖律師事務所副主任，刑訴法博士，副教授），內容節選自作者在靖霖刑辯學院第八期公開課上的講座。