不同于法律檢索、文書制作、證據(jù)組織、出庭技巧等“顯性”訴訟技巧，訴訟策略相對“隱形”，雖然始終貫穿整個訴訟過程，卻很難將其直接作為一個獨(dú)立的工作流程。

明確的訴訟策略，可能成為庭審制勝的關(guān)鍵，同時也更能滿足客戶需求。那么，訴訟律師該如何制定好訴訟策略？本文作者就此提出了三個步驟。
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談?wù)?ldquo;訴訟策略”，一時不知如何起筆。這個感覺恰好和很多律師對“訴訟策略”的理解很像：乍一聽很熟悉，做訴訟律師誰還能不知道訴訟策略么；而細(xì)想?yún)s又似是而非，似乎很難用語言精確描述什么是訴訟策略。
 
的確，訴訟策略更偏戰(zhàn)略層面，不同于法律檢索、書狀起草、圖表制作、證據(jù)組織、出庭技巧之類“顯性”的訴訟戰(zhàn)術(shù)技能，讓人有種看不見摸不著的感覺。即便是較為復(fù)雜的案件代理流程，也很少有把制定訴訟策略作為一個獨(dú)立環(huán)節(jié)或工作流程。
 
造成這種情況的原因有二：

其一，訴訟策略的無形性。訴訟策略恐怕很難形成顯性的“工作成果”。法律檢索有檢索報告，而書狀、圖表、證據(jù)本身就是工作成果，但我們很少見到有單獨(dú)的呈現(xiàn)“訴訟策略”工作成果的書面材料。訴訟策略更多地停留在律師的腦子里。

其二，訴訟策略的變化性。訴訟是動態(tài)的，訴訟策略當(dāng)然也是動態(tài)的，隨著案件走向而實(shí)時調(diào)整，甚至發(fā)生根本性變化。制定訴訟策略是貫穿案件始終的，而無法固定在案件代理的某一個階段或具體流程中。
 
正因?yàn)闊o形且可變，律師很少有把制定訴訟策略“抽離”出來作為代理案件的一個必要步驟，而更多是在代理過程中不自覺地考慮訴訟策略的問題。可能是在看某本書時觸發(fā)靈感，可能是在喝咖啡時靈光乍現(xiàn)。這種跟著感覺走的做法無疑是危險的，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致訴訟策略和律師的“工作習(xí)慣”或“固定思維方式”混同，或者干脆被忽視。

特別是當(dāng)面臨某些特殊復(fù)雜案件時，如果不刻意考慮訴訟策略問題，仍然沿用舊有的成功（或不成功）習(xí)慣容易釀成大錯。
 
好比演戲，有的演員個人風(fēng)格強(qiáng)烈，演什么戲都一樣，對律師而言則是代理所有案件都是風(fēng)格單一、變化有限的套路。有的演員能夠真正進(jìn)入角色，演什么像什么，對律師而言則是根據(jù)案件需要靈活調(diào)整，不受套路拘束。演員要跟著角色走，而不是角色跟著演員走；一如訴訟策略要根據(jù)案件調(diào)整，而不是讓案件適應(yīng)律師的固化思維。
 
而為了實(shí)現(xiàn)根據(jù)案件需求靈活制定訴訟策略，讓律師的思維方式能夠適應(yīng)不同案件的需要，有必要把制定訴訟策略設(shè)為單獨(dú)的工作流程。這與訴訟策略的無形性和可變性并不矛盾。

是否將腦海中的訴訟策略有形化通過書面載體呈現(xiàn)，以及在案件代理過程中不斷調(diào)整訴訟策略，并不影響將制定訴訟策略作為單獨(dú)流程的價值：

1. 強(qiáng)制性地考量訴訟策略，這一思考過程比結(jié)果更為重要，是律師在自覺地“拓寬戲路”；

2. 強(qiáng)制性地考量訴訟策略，更容易從案件的證據(jù)、法律關(guān)系等碎片化的信息中抽離出來，而站在更高的層面上看清案件的走向。
 
那么，如何制定訴訟策略呢？
 
- 1 -知道想干什么：
第一步，確定訴訟目標(biāo)
 
與訴訟策略緊密關(guān)聯(lián)的概念是“訴訟目標(biāo)”。制定訴訟策略必須緊緊圍繞實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)開展，至于戰(zhàn)術(shù)層面的技巧都是為了貫徹訴訟策略。
 
記得代理某案件時，當(dāng)事人提了兩個“簡單”的要求：第一，不能輸；第二，要贏得漂亮。類似這種當(dāng)事人的普遍訴求如果再概括，一言以蔽之，代理案件的訴訟目標(biāo)是“贏”——這是一句政治正確而毫無意義的廢話。

首先，很多案件輸和贏的標(biāo)準(zhǔn)模糊，有時判決作出訴辯雙方同時宣示勝利的情況并不鮮見。

其次，太過籠統(tǒng)的目標(biāo)等于沒有目標(biāo)，并不利于發(fā)現(xiàn)更談不上實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的“真實(shí)訴求”。很多情況下，案件的勝訴與當(dāng)事人的真實(shí)訴求并不一致甚至相悖。所謂贏了官司輸了市場。
 
發(fā)現(xiàn)并確定訴訟目標(biāo)，必須跳出案件本身。以商事訴訟為例，必須從商事交易本身出發(fā)，在更宏觀的層面上考慮訴訟目標(biāo)，而不是陷入案件之中盲目尋找——否則大概率得出的目標(biāo)就是勝訴。

舉個最簡單的例子，白紙黑字欠債還錢的借貸糾紛，原告的訴訟目標(biāo)絕不是勝訴，而是“把錢拿回來”。勝訴只是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)訴求的一個（非必經(jīng)）階段而已。如果這類案件律師和當(dāng)事人說勝訴就要收很高的律師費(fèi)而無論是否能夠執(zhí)行回款，恐怕是很難和當(dāng)事人建立委托關(guān)系的。
 
商事訴訟目標(biāo)要考慮幾個層面的訴求：
 
1. 交易利益
發(fā)生糾紛的交易本身，當(dāng)事人預(yù)期實(shí)現(xiàn)利益或可能承擔(dān)損失的邊界范圍。這個邊界應(yīng)較為寬泛，全盤考慮交易上下游的影響，而不是限于法律層面的“期待利益”。這個層面離案件本身最近，很容易想到。

2. 相關(guān)利益
除了涉訴糾紛，當(dāng)事人與訴訟可能相關(guān)的其他利益。這個范圍邊界更大，例如案件是否影響融資、是否影響正在開展的其他重大交易；當(dāng)事人同時面臨多起訴訟是否有資不抵債之虞等等。發(fā)現(xiàn)這方面的訴求，需要律師對相關(guān)行業(yè)有較深理解，并與當(dāng)事人有良好的信息互動。

3. 期限利益
期限利益幾乎是每個案件都要考量的因素，單列一條。例如當(dāng)事人的違約成本是年化5%，而融資成本是年化10%，則當(dāng)事人很容易選擇盡量延緩兌付期限而更長時間占用資金。

4. 公眾影響
需判斷案件只是“一個案子”，還是以個案為切入點(diǎn)的“公共事件”。容易演化為公共事件的案件一般有以下特征：

① 主體具有關(guān)注度，一方或雙方為頭部互聯(lián)網(wǎng)公司、知名學(xué)府、演藝明星等；

② 事件具有關(guān)注度，例如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、個人信息保護(hù)等容易引起共情的話題，或明星八卦之類；

③ 當(dāng)事雙方強(qiáng)弱對比懸殊，容易講“堂吉訶德vs風(fēng)車”的故事，除了上面提到的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、個人信息保護(hù)糾紛，行政訴訟也是典型。

- 2 -知道能干什么：
第二步，判斷案件走向
 
光明確訴訟目標(biāo)當(dāng)然不夠，還要根據(jù)現(xiàn)有資源判斷訴訟目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的可能性。這是律師辦案的常規(guī)操作：根據(jù)證據(jù)、法律等綜合評估案件未來的走向。根據(jù)案件難度不同，可能出現(xiàn)幾種情況：

1. 給定一條路，判斷能否走下去。這是律師的基本功，初級律師依靠法律檢索甚至樸素的法感情，對于常規(guī)案件也比較容易作出判斷。屬于戰(zhàn)術(shù)判斷。

2. 多條路能走，判斷往哪條路走。稍微復(fù)雜的案件需要這種判斷。比如常規(guī)的，違約和侵權(quán)競合，需判斷起訴合同糾紛還是侵權(quán)糾紛對當(dāng)事人更為有利。基本屬于戰(zhàn)術(shù)判斷。

3. 幾條路都要走，判斷先走哪條。這個難度又高了一層。對于涉及多主體、多法律關(guān)系的系列訴訟，常需要做此判斷。這類系列訴訟在公司糾紛中較為常見，需要考慮戰(zhàn)略層面因素進(jìn)行綜合判斷。

4. 眼前沒路或此路不通，另辟蹊徑。很多時候需要在戰(zhàn)略層面謀篇布局。不得不說，有些案子即便我絞盡腦汁也不得要領(lǐng)，而你驚鴻一瞥就能抓住核心。人與人的差距，就在于此。

- 3 -我要怎么辦：
第三步，通過選擇最優(yōu)案件走向?qū)崿F(xiàn)訴訟目標(biāo)的路徑
 
在確定了訴訟目標(biāo)并判斷案件走向后，訴訟策略已經(jīng)呼之欲出。制定訴訟策略通常需要考慮以下幾個層面：

1. 時間
① 案件的啟動時間。對于原告，選擇合適的時機(jī)發(fā)起訴訟尤為關(guān)鍵。

② 案件的持續(xù)時間。需要盡快解決，還是希望盡量延緩進(jìn)程。諸如管轄權(quán)異議、回避、追加當(dāng)事人、送達(dá)、中止、答辯期等可能影響案件審理期限的問題都應(yīng)圍繞這個因素判斷。

③ 具體行為的實(shí)施時間。例如為了盡量不給對方準(zhǔn)備時間，證據(jù)突襲在訴訟中一度非常普遍。

2. 地點(diǎn)
管轄法院。在訴訟策略層面考慮管轄法院，主要考慮辦案成本（異地辦案）、審理期限（審理法院受案量），當(dāng)然還有對地方保護(hù)的疑慮等因素需要評估。

3. 法律關(guān)系
對于雙方當(dāng)事人之間的單一糾紛，訴訟策略的評估與具體訴訟方案的制定往往同一。而對于多方當(dāng)事人或多起關(guān)聯(lián)糾紛，或法律關(guān)系不具唯一性的案件，訴訟策略的選擇就尤為重要。

例如曾代理最高法院系列再審案件，數(shù)起案件案情相似，原代理人的選擇是挑一件難度最大的先訴，認(rèn)為這個贏了其他的都迎刃而解，但恰恰是這個案子存在最大的不確定性，給后續(xù)工作增加了很大難度。更合理的判斷是選擇最有把握的案件奠定基礎(chǔ)，再推進(jìn)難度較大的案件。

4. 經(jīng)營行為或商業(yè)模式
對于涉及確認(rèn)商業(yè)模式合法性的案件，相關(guān)判斷應(yīng)尤為謹(jǐn)慎。避免只關(guān)注一城一地的得失而因小失大。

例如某著作權(quán)侵權(quán)糾紛，原告主訴被告的爭議作品類型是“類電作品”。單純分析個案，被告可以抗辯該作品不屬于“類電作品”。但被告的商業(yè)模式?jīng)Q定了認(rèn)定爭議作品屬于“類電作品”，有利于保護(hù)被告其他大量產(chǎn)品；而一旦認(rèn)定該作品不屬于“類電作品”，對被告的經(jīng)營可能產(chǎn)生重大沖擊。因此被告直接認(rèn)可了原告的該主張而未提出抗辯。

5. 公眾影響
公共事件與個人代理關(guān)注的點(diǎn)完全不同。公共事件需判斷案件結(jié)果及案件代理過程中的表述對當(dāng)事人的形象增益還是貶損，在此基礎(chǔ)上制定訴訟策略。與之相關(guān)的配套戰(zhàn)術(shù)決策包括是否申請不公開審理、是否申請不公開裁判文書、重要節(jié)點(diǎn)輿情預(yù)案等。
 
明確的訴訟策略如燈塔般指引前路，其作用在于時刻提醒代理律師知道“我要往哪走”，至少不被對方的訴訟技巧帶偏。

將訴訟策略從具體案件中抽離出來的思考方法，比結(jié)論更為重要。而且通常通過此種方法得出的訴訟策略，質(zhì)量往往不錯。