“出借毀一生，擔保窮三代”，這句話雖有些夸張的成份，不過也確實指出了擔保的厲害之處。

《中華人民共和國擔保法》第十七條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。”這是我國法律對“一般保證”的規(guī)定。

那么，一般保證人和債務人之間到底是個什么關系?和債權(quán)人又有什么關系?在具體操作中又該如何執(zhí)行呢?

首先，先來看法院的幾個案例：

▌(一)一般擔保人承擔補充清償債務責任，只有在被執(zhí)行人的財產(chǎn)達到“不能清償”的狀態(tài)后，法院才能對一般擔保人采取執(zhí)行措施。

上海市第一中級人民法院對中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與泰州蘇蒙砂輪有限公司、邦富萊磨具(泰州)有限公司、新盛(泰州)磨具新材料有限公司、金盛機械(泰州)有限公司、江蘇蘇北砂輪廠有限公司、嚴光華、孫紅芳、王凱平金融借款合同糾紛一案作出判決，法院認為：“王凱平與南商行簽訂《保證合同》，約定王凱平為南商行依據(jù)前述《流動資金借款合同》而對蘇蒙公司享有的債權(quán)提供一般保證，并明確約定王凱平僅在法院對主債務人、其他物保和保證強制執(zhí)行終結(jié)后方承擔保證責任。按照《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第一百二十五條的規(guī)定，一般保證的債權(quán)人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。結(jié)合合同約定和上述法律規(guī)定，本院認定王凱平應在原告就主債務人、抵押物、連帶責任保證人依法強制執(zhí)行后，對仍不能受清償?shù)膫鶆粘袚ＷC責任。”【上述內(nèi)容引用自上海市第一中級人民法院(2016)滬01民初34號民事判決書“本院認為”部分】

▌(二)在一般保證情形下，即使主債務人尚有財產(chǎn)可供執(zhí)行，但當執(zhí)行法院判斷其財產(chǎn)不方便執(zhí)行時，仍可以直接執(zhí)行一般保證人的財產(chǎn)。

最高人民法院對青海金泰融資擔保有限公司、上海金橋工程建設發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛案下達《執(zhí)行裁定書》，法院認為：“《執(zhí)行規(guī)定》第85條規(guī)定‘人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結(jié)后如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。’金泰公司2014年5月22日向青海高院出具擔保書，提出‘現(xiàn)擔保人愿為家禾公司提供擔保，若貴院最終判決家禾公司承擔本案責任，但家禾公司無力承擔本案責任時，擔保人愿承擔家禾公司所應承擔的責任，擔保最高限額為1500萬元。’上述《執(zhí)行規(guī)定》第85條規(guī)定中的保證責任及金泰公司所作承諾，類似于擔保法規(guī)定的一般保證責任。《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款及第二款規(guī)定：‘當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。’《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百三十一條規(guī)定：本解釋所稱‘不能清償’指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。依據(jù)上述規(guī)定，在一般保證情形，并非只有在債務人沒有任何財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形下，才可以要求一般保證人承擔責任，即使債務人有財產(chǎn)，但只要其財產(chǎn)不方便執(zhí)行，即可執(zhí)行一般保證人的財產(chǎn)。”【上述內(nèi)容引用自最高人民法院(2017)最高法執(zhí)復38號執(zhí)行裁定書“本院認為”部分】

▌(三)法院判斷主債務人不能清償債務的標準，不包含窮盡執(zhí)行主債務人的執(zhí)行措施，而是指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行或方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。

廣西壯族自治區(qū)高級人民法院對廣西鴻達物業(yè)服務有限公司不服南寧市中級人民法院執(zhí)行裁定申請復議一案作出《執(zhí)行裁定書》，法院認為：“本系列案進入執(zhí)行程序后，由于土產(chǎn)公司沒有財產(chǎn)執(zhí)行，南寧市中級人民法院先后處置了廣達公司名下的房產(chǎn)等財產(chǎn)，執(zhí)行得款共為727.9839萬元。2008年9月18日、2010年9月16日，就執(zhí)行土產(chǎn)公司、廣達公司的財產(chǎn)情況，南寧市中級人民法院召集農(nóng)行邕江支行、土產(chǎn)公司、廣達公司和南豐公司調(diào)查，詢問南豐公司和農(nóng)行邕江支行，是否發(fā)現(xiàn)土產(chǎn)公司和廣達公司還有財產(chǎn)執(zhí)行，南豐公司和農(nóng)行邕江支行當時均表示未發(fā)現(xiàn)土產(chǎn)公司和廣達公司還有財產(chǎn)可供執(zhí)行。而對于土產(chǎn)公司‘不能清償’問題，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第131條‘是指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行或方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)’，故對執(zhí)行主債務人的財產(chǎn)顯然不包含窮盡執(zhí)行措施。”【上述內(nèi)容引用自廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2012)桂執(zhí)復字第3號“本院認為部分。】

▌總結(jié)以上的判例，我們可以簡單地統(tǒng)計一下涉及“一般保證”的相關法律規(guī)定：

1、《中華人民共和國擔保法》第十七條：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：

(一)債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;

(二)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。”

2、《中華人民共和國擔保法》第二十條：“ 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權(quán)。債務人放棄對債務的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。

抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。”

3、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十四條：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。”

4、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百三十一條：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。”

5、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十五條：“一般保證的債權(quán)人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”

6、《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第八十五條：“人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結(jié)后如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。”

從上面的法律規(guī)定不難看出，當債權(quán)人的債權(quán)得不到清償時，債權(quán)人、主債務人和一般擔保人承擔相應責任的大小及方式。

主要包括以下幾個方面：

1、 當主債務人不能如期清償債權(quán)人的債務時，債權(quán)人可將主債務人和一般保證人一并起訴。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十五條對此有明文規(guī)定，這樣有利于減少當事人的訴累，提高司法效率。但法院在判決書中應明確“在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”。

2、 一般擔保人承擔補充清償責任的情形下，只有主債務人的財產(chǎn)達到“不能清償”的狀態(tài)，法院才能對該擔保人采取執(zhí)行措施。“不能清償”狀態(tài)的核心在于對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)。主債務人方便執(zhí)行的財產(chǎn)，法院可根據(jù)主債務人的財產(chǎn)實際狀態(tài)，包括是否存在權(quán)屬爭議、有否查封、有否抵押、處置程序是否復雜等情形，全面核查予以判斷。

3、 法院可以依據(jù)債權(quán)人的申請，對一般擔保人的財產(chǎn)采取訴訟保全措施。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十五條規(guī)定，一般保證的保證人可以和債務人列為共同的被告參加訴訟，而《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條規(guī)定，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定”，法院當然可以對作為被告的一般保證人的財產(chǎn)采取保全措施。

4、 債權(quán)人放棄或者怠于行使一般保證人在主債權(quán)履行期屆滿后提供的債務人可供執(zhí)行的財產(chǎn)的，可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)的豁免權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，一般保證人對于債權(quán)人來講，享有這一特殊的權(quán)利，而相對于一般保證的連帶清償保證人則沒有這種權(quán)利。

來源：法務之家