陳興良

北京大學法學院教授

在遭受司法冤屈的被害人面前，對于司法機關無論進行何種責難都應該。為了避免冤案，對于司法機關無論提出何種要求都不為過。冤案的制造者，無論是有意還是無心的，都應該永遠釘在歷史的恥辱柱上。

盡管難以實現，我仍然要說：司法的最高境界是無冤。

趙作海案 · 案件回放

被告人趙作海，男，1952年10月出生于河南省柘城縣，漢族，文盲，住柘城縣老王集鄉趙樓村。1999年5月9日因涉嫌故意殺人犯罪被柘城縣公安局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。

1998年2月15日，被害人趙振晌的侄子趙作亮、趙作印到柘城縣老王集派出所報案稱：其叔趙振晌于1997年10月30日晚無故失蹤，與其叔關系最好的同村村民趙作海在趙振晌失蹤時臉上有傷，且趙作海對其臉傷的形成原因說謊話，懷疑其叔的失蹤與趙作海有關系。1999年5月8日趙樓村在村西淘井時，從井中打撈出一具無頭、無四肢的男尸，遂向柘城縣公安局報案。刑警大隊通過調查訪問，得知附近村莊趙樓村村民趙振晌于1997年10月30日失蹤，于是圍繞趙振晌的失蹤展開調查，并根據趙作亮、趙作印的反映材料，將趙作海列為重大嫌疑人。

法院審理查明：被告人趙作海和被害人趙振晌均與本村婦女杜某某有通奸關系。1997年10月30日夜，趙作海在杜某某家與杜某某通奸時被趙振晌碰見，趙振晌持刀將趙作海面部砍傷。趙作海逃離杜家后，趙振晌追趕至趙作海家院內，趙作海持刀將趙振晌殺死并將尸體肢解、隱藏。

商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處趙作海死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。河南省高級人民法院（以下簡稱“河南高院”）核準了趙作海的死緩判決。

2010年5月6日，商丘市中級人民法院報告河南高院，本案被害人的趙振晌又回到村中，請求河南高院審查處理。在得知“亡者歸來”后，河南高院于5月8日啟動再審程序，核實相關證據，做出再審決定，采取賠償措施。5月9日上午，河南高院向趙作海送達了再審判決書，宣告被告人趙作海無罪，趙作海被無罪釋放。張立勇院長親自向趙作海鞠躬，對趙作海個人表示道歉。

以糾正趙作海錯案為契機，河南高院將每年的5月9日確定為全省法院“錯案警示日”，連續舉辦警示活動，召開座談會，先后邀請多位知名專家學者，與法官一道查擺問題，分析原因，反思錯案教訓，研究改進措施。所有這些都是向社會表明人民法院敢于負責、敢于擔當。以趙作海錯案的糾正為契機，近年來河南法院系統加大了對“疑罪”案件的處理力度，依法對100起案件的116名被告人宣告無罪。2013年，河南高院又指導平頂山市中級人民法院對被告人已被羈押12年之久的李懷亮故意殺人案依法宣告無罪。

陳興良：趙作海冤案反思 · 刑訊逼供結惡果

趙作海故意殺人冤案是以死者生還而獲得平反的，最終以喜劇而告終。然而，仔細審視趙作海案，我們發現趙作海在1999年5月9日刑拘，從5月10日至6月18日，趙作海卻做了9次有罪供述。但本案遲至2002年10月商丘市人民檢察院才向商丘市中級人民法院提起公訴。

我們可以想象：一個沒有殺人的人會在什么情況下多達9次承認自己殺人？而在公安機關已經拿下有罪供述以后，為什么二年半以后才提起公訴？

可以明確作出的回答是：刑訊逼供，以及此后的翻供。在2010年5月本案獲得糾正以后，6月26日商丘市龍亭區人民法院以刑訊逼供罪對導致趙作海冤案負有直接責任的偵查人員王松林等六名被告人作出一審判決，對以上疑問作了最好的回答。

幾乎每一個冤案背后都徘徊著刑訊逼供的陰影，趙作海案也不例外。刑訊逼供的目的在于逼取口供，以此獲取證據對被告人定罪。美國司法界把刑訊逼供獲取的證據稱為毒樹之果，所謂毒樹之果是美國刑事訴訟中對某種證據所作的一個形象化的概括，意指根據以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據（派生性證據）。以非法手段所獲得的口供是毒樹，而以此所獲得的第二手證據是毒樹之果。

事實上，雖然每一個冤案的鑄成都離不開刑訊逼供，但絕非每一次刑訊逼供都一定會造成冤案。應該說，在絕大多數情況下，通過刑訊逼供所獲取的口供，收集到的是能夠證明被告人有罪的客觀證據。這種證據是所謂毒樹之果：樹雖然有毒，其果則無毒。在這種情況下，提出了非法證據排除問題，將毒樹之果毫無條件地予以排除，以此杜絕冤案的發生。

而在趙作海冤案中，毒樹結出了毒果:刑訊逼供逼取有罪口供以后，并沒有通過口供獲得能夠證明趙作海有罪的客觀證據，但趙作海仍然被定罪。由此可見，在我國司法實踐中存在多么大的漏洞。

刑訊逼供在我國是法律明令禁止的，刑法將其規定為犯罪，但為什么刑訊逼供仍然屢禁不止呢？

我認為，這與我們沒有從根本上認清刑訊逼供的危害性有關。在我看來，刑訊逼供的危害并不僅僅在于，甚至根本就不在于它會造成冤案。因為，絕大多數刑訊逼供并不會造成冤案，相反，通過刑訊逼供獲取口供取得能夠證明被告人有罪的客觀證據，從而有利于懲治犯罪。

如果我們僅僅從造成冤案的角度認識刑訊逼供的危害性，那么，是否可以說，沒有造成冤案的刑訊逼供就是沒有危害性的，甚至是具有積極效果的呢？這樣，刑訊逼供就被分為兩種：造成冤案的刑訊逼供與沒有造成冤案的刑訊逼供。只有造成冤案的刑訊逼供才是惡的，沒有造成冤案的刑訊逼供豈非不但無罪而且有功？

顯然，這個邏輯是十分危險的，但也是現實中對待刑訊逼供的態度。

在這樣一種認識之下，禁絕刑訊逼供是完全不可能的。事實上，目前在我國刑法司法實踐中，只有在冤案獲得平反之后，才有刑訊逼供責任的追究。在其他情況下，除非刑訊逼供致人死亡或者重傷才被追究。

而那些刑訊逼供獲取口供，通過獲得客觀證據證明了犯罪，由此破獲了案件，尤其是在破獲了大案要案的情況下，從來沒有被以刑訊逼供而定罪的。因此，刑訊逼供被說成是臭豆腐：聞著是臭的，吃著是香的。進而，在某些重大案件的偵破中，刑訊逼供就在打擊犯罪的冠冕堂皇的名義下實施。

這才是令人恐懼的。

刑訊逼供之惡在于其對人性的摧殘，是專制司法的殘余，是與法治文明格格不人的。正如我國學者指出：“刑訊逼供猶如訴訟程序中的一顆毒瘤，侵蝕著公眾的法律信仰和對司法公正的期盼，在一次次的毒瘤破裂時，一個個人間悲劇就會悲壯地呈現在世人面前。”

無論是造成了冤案的刑訊逼供還是沒有造成冤案的刑訊逼供，都是應當絕對禁止的。刑訊逼供并不是今天才有的，而是自古以來就存在于司法活動中。在中國古代，刑訊甚至是合法的，通過刑訊獲取的口供是證據之王。甚至在已經有客觀證據能夠證明犯罪的情況下，也必須通過刑訊獲取有罪供述才能結案。

因此，刑訊成為古代司法的應有之意。我們從表現古代司法的戲曲中可以看到這樣的場面：一個犯人押上審訊臺，尚未開始詢問，先大刑伺候，然后才開始詢問，此謂之“下馬威”。在這種專制的司法制度下，犯人不是司法的主體，而是司法的客體，這種司法制度的本質就是使人不成其為人。我們可以從出獄以后趙作海在接受媒體采訪時的講述中還原其被刑訊逼供的真實場景:

新京報：你還記得當時怎么打你的嗎？趙作海：拳打腳踢，從抓走那天就開始打。你看我頭上的傷，這是用槍頭打的，留下了疤。他們用搟面杖一樣的小根敲我的腦袋，一直敲一直敲，敲的頭發暈。他們還在我頭上放鞭炮。我被拷在板凳腿上，頭暈乎乎的時候，他們就把一個一個鞭炮放在我頭上，點著了，炸我的頭。新京報：疼嗎？趙作海：直接放頭上，咋不疼呢。炸一下炸一下的，讓你沒法睡覺。他們還用開水兌上啥藥給我喝，一喝就不知道了。用腳踩我，我動不了，連站都站不起來。新京報：能睡覺嗎？趙作海：拷在板凳上，那三十多天都不讓你睡覺。新京報：受的了嗎？趙作海：受不了咋辦啊？他要你死，你就該死。后來我說，不要打了，你讓我說啥我說啥。

正所謂：“重杵之下，何求不得。”冤案就是如此造成的。今天，趙作海的冤案雖然獲得了平反，當年刑訊逼供的偵查人員王松林等人也被刑事追究。這個冤案總算有了一個好的結局：有冤的伸冤，作惡的受罰。但是，如果僅僅滿足于此，那么，這只是惡性循環的開始。只有從制度上杜絕刑訊逼供，才能防止類似趙作海這樣冤案的再度發生。

佘祥林案 · 案件回放

佘祥林，又名楊玉歐，男，1966年3月7日出生于湖北省京山縣，原系京山縣公安局馬店鎮公安派出所治安巡邏隊隊員。

1994年1月20日晚，佘祥林之妻張在玉從家中失蹤。同年4月11日，京山縣雁門口鎮呂沖村水庫發現一具無名女尸，經法醫鑒定系他殺。無名女尸經張在玉的親屬辨認為張在玉。1994年4月22日，京山縣公安局以佘祥林涉嫌故意殺人將其刑事拘留，4月28日經京山縣人民檢察院批準對其執行逮捕。

1994年8月28日，原湖北省人民檢察院荊州分院以佘祥林犯故意殺人罪對其提起公訴，原湖北省荊州地區中級人民法院做出判決，認定：1993年10月至12月期間，佘祥林因與原京山縣高關水庫管理處女青年陳某關系曖昧而與妻子張在玉不和，以致其妻精神失常。佘見其妻患精神病，遂起殺妻另娶之心。1994年1月17日，佘祥林從京山縣馬甸鎮乘三輪出租車回雁門口鄉何場村下車時，見車上有一蛇皮袋，袋內裝有幾件衣物和一雙保暖鞋，便將該蛇皮袋提下車，放在白灣瓜棚內后回家。

同月20日晚十時許，余將妻子張在玉從床上拉起來后，帶到白灣瓜棚內關好門，自己返回家中，次日凌晨二時許，佘將小孩抱到其父母房內，謊稱張出走了，然后拿著手電筒、麻繩和張穿的毛褲，一人推自行車出門。佘來到白灣瓜棚給張換上蛇皮袋內的衣服、鞋子，并穿上帶去的毛褲，將換下的衣物放在棚內。而后，佘拿著蛇皮袋帶張在玉到雁門口鄉呂沖村九組窯凹堤堰邊，趁張不備，從地上撿起一塊石頭打擊張的面部，將其打倒在地，緊接著朝張的頭部亂打一陣。佘見張不動后，將張拖至堰塘的東北角，用麻繩將裝有四塊石頭的蛇皮袋綁附其身后沉人水中。據此認定佘祥林犯故意殺人罪，判處其死刑，剝奪政治權利終身。佘祥林不服一審判決，提起上訴。

湖北省高級人民法院審判委員會討論一致認為，認定佘祥林犯故意殺人罪缺乏證據，并指出：

（1）佘祥林的交代前后矛盾、時供時翻。間接證據無法形成鎖鏈，僅憑佘祥林有作案時間、作案動機以及法醫鑒定，不足以定案。（2）佘祥林作有罪供述時，供述的作案方法多達四五種，內容各不相同，僅擇其一種認定不妥。（3）該案兇器沒有找到，僅憑佘祥林的口供認定兇器是石頭，依據不足；蛇皮袋的失主未查清，無法印證佘祥林的口供；佘祥林供述將張在玉換下的衣物放在家中灶里燒毀，既無殘片，又無證人證言佐證，衣物去向不明。（4）張在玉精神病沒有醫生診斷證明，即使有人證實其患病無出走習慣，也不能否定張自行或跟隨別人出走的可能性。（5）原審定罪量刑的最重要依據是公安機關出具的提取筆錄，該筆錄記載“4月16日根據被告人佘祥林的交待在沉尸處提取蛇皮袋一個，內裝四塊石頭”。但從案卷材料看，佘祥林在1994年4月16日以前并未供述用蛇皮袋裝四塊石頭沉尸。因此，公安機關出具的提取筆錄與事實不符，不能作為證據使用。

鑒此，湖北省高級人民法院作出裁定，以原審事實不清，證據不足為由將此案發回重審，并將存在的問題函告原荊州地區中級人民法院。

原荊州地區中級人民法院依照當時《刑事訴訟法》規定，于1995年5月8日和1996年6月28日兩次以事實不清、證據不足為由將案件退回檢察院補充偵查。但檢察機關未補充新證據。1996年12月29日，由于行政區劃的變更，京山縣劃歸荊門市管轄，此案交京山縣檢察院辦理。1998年3月31日，京山縣人民檢察院以佘祥林犯故意殺人罪向京山縣人民法院提起公訴。京山縣人民法院認定佘祥林犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年。佘祥林不服，提起上訴。荊門市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。佘祥林在上述裁判生效后，被投人沙洋農場勞改。

2005年3月28日，佘祥林之妻張在玉突然返回京山縣雁門口鎮，京山縣法院聞訊后派人進行調查，并作了調查筆錄。公安機關也及時通過DNA鑒定，證實了其身份，并向法院出具了證明，證實回來的女子確為張在玉本人。據張在玉陳述，當年因與佘祥林經常發生爭吵，后來索性離家出走（如何出走的記不清楚），來到山東棗莊與一男子結婚，生有一子。現因想家返回探親。

荊門市中級人民法院于2005年3月30日作出裁定，撤銷原裁判，發回京山縣人民法院重新審判。京山縣人民法院重新組成合議庭，對佘祥林案件進行了公開開庭審理，宣告佘祥林無罪。佘祥林隨后獲得國家賠償和相應的政府補助。

于英生案 · 案件回放

于英生，男，1962年出生，原任蚌埠市東市區（現龍子湖區）區長助理。1996年12月2日上午，于英生之妻韓某被發現在位于蚌埠市蚌山區南山路的家中遇害。12月22日，于英生因涉嫌殺妻被依法批捕。經由蚌埠市人民檢察院提起公訴，蚌埠市中級人民法院以故意殺人罪判處于英生無期徒刑，剝奪政治權利終身。于英生不服一審判決，向安徽省高級人民法院提起上訴，二審裁定維持原判。終審裁定生效后，于英生本人及其父親和哥哥申訴長達十余年。

2013年5月31日，安徽省高級人民法院根據《中華人民共和國刑法》第243條第1款之規定，決定對該案立案復查。6月27日，安徽省高院決定另行組成合議庭再審。同年8月13日，安徽省高級人民法院對于英生故意殺人案再審一案公開宣判，認為原審認定于英生故意殺害其妻韓某的事實不清、證據不足，不具有唯一性和排他性，判決宣告于英生無罪。

陳興良：于英生冤案反思 · 有罪推定陷歧途

從1996年12月22日于英生被捕喪失人身自由到2013年8月13日于英生被安微省高級人民法院宣告無罪重新獲得人身自由，過去了將近17年。

案件的事實與證據都沒有改變：事實還是那些事實，證據還是那些證據，但判決結果卻截然不同：17年前判決認定于英生殺妻事實清楚，證據確實、充分，因而判決于英生罪名故意殺人罪名成立。17年后判決則認定于英生殺妻證據不確實、不充分，宣告于英生無罪。

這是為什么？

答案其實并不復雜，就在于對案件事實與證據的思想認識發生了變化：從有罪推定到無罪推定。有罪推定是指有罪是不需要證明的，需要證明的是無罪。換言之，不能證明無罪就是有罪。

有罪推定最為典型的表現就是警察詢問犯罪嫌疑人：“你是否承認有罪？”犯罪嫌疑人回答：“我沒有罪。”警察質問：“你沒有罪怎么會在公安局接受審訊？”警察最后這句話的問題在于：一個人為什么在公安局接受審訊，恰恰是公安局需要回答的問題。這名犯罪嫌疑人并不需要證明自己無罪，而是公安機關應該證明這名犯罪嫌疑人有罪。

無罪推定是指無罪是不需要證明的，需要證明的是有罪。換言之，不能證明有罪就是無罪。因此，無罪推定與有罪推定在邏輯上是出于對立地位的：無罪推定是有罪推定的反面。過去有一種說法，我們既不搞有罪推定，也不搞無罪推定，我們堅持實事求是原則。

其實，這種說法是難以成立的。因為實事求是是以查清案件事實為前提的，在案件事實已經查清的情況下，有罪就是有罪，無罪就是無罪，要堅持實事求是原則。但在案件事實難以查清或者無法查清的情況下，既不能證明有罪，又不能證明無罪，怎么實事求是？

對此，只有有罪推定和無罪推定兩種選擇：要么是有罪推定，因為在這種情況下不能證明無罪，所以有罪；要么是無罪推定，因為在這種情況下不能證明有罪，所以無罪。

可見，那種主張以實事求是原則取代無罪推定的人，其實根本沒有理解無罪推定的真正含義。有罪推定和無罪推定所要解決的是一個舉證責任問題：在一個刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人有罪的責任應當由控方承擔，犯罪嫌疑人既沒有自證其罪的義務，也沒有自證無罪的責任。

我國《刑事訴訟法》第49條明確規定：“告訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”在刑事辯護過程中，被告人及其辯護人當然可以進行無罪辯解或者無罪辯護。

但法官只能根據控方的有罪指控是否達到法律所規定的“事實清楚，證據確實、充分”的程度作出有罪或者無罪的判決，而不是根據被告人或者辯護人的辯解或者辯護是否能夠證明被告人無罪為根據作出有罪或者無罪的判決。

我國《刑事訴訟法》為有罪判決確定了證據判斷標準，這就是事實清楚，證據確實、充分。應該說，這一標準本身是明確的，但在具體案件中，事實是否清楚，證據是否確實、充分，其判斷權在于辦案法官。

值得反思的是，在過去相當長的一個時期，在我國司法實踐中將事實清楚，證據確實、充分的法定證明標準矯正為：基本事實清楚，基本證據確實、充分，這就是所謂“兩個基本”的證明標準。“兩個基本”成為事實上的刑事案件證明標準以后，適用這一證明標準最大的問題在于如何界定這里的“基本”。

這里的“基本”一詞，在漢語中通常是指“主要”。因此，基本事實可以解讀為主要事實，而基本證據可以解讀為主要證據。“主要”是相對于“次要”而言的，但是如何區分這里的“主要”與“次要”？在有關“兩個基本”的論述中，都提及不要糾纏于細枝末節。所謂細枝末節，就是指對于定罪量刑沒有根本性影響的細節。對于這些次要事實與次要證據沒有必要強調事實清楚，證據確實、充分。

應該說，這個思路本身沒有錯誤，也反映了認識的相對性和證明的相對性原理。但是’“兩個基本”所體現的對刑事證明標準修正的思路也潛藏著向降低刑事證明標準方向發展的危險。這就體現在“基本事實清楚，基本證據確實、充分”的“兩個基本”被曲解為“事實基本清楚，證據基本確實、充分”。

在于英生冤案中，是否存在證據標準掌握上的問題，不得而知。但事后被證明殺妻的真兇不是于英生而是另有其人，對于這樣一個冤案卻被認定為事實清楚，證據確實、充分，可見在證據認定上存在重大錯誤，這一錯誤導致了冤案的發生。

在趙作海冤案中，在只有被告人口供而沒有其他客觀證據的情況下，就是通過政法委協調，以案件基本事實清楚，基本證據確實、充分為由決定起訴的。由此可見，“兩個基本”幾乎成為對于案件證據標準降格以求的根據，其潛藏著造成冤案的危險。

當然，于英生冤案的平反還是值得稱道的。前面所論及的趙作海冤案是因為真兇現身而被平反，佘祥林冤案是因為死者（被害人）復生而被平反。而于英生冤案則是在真兇沒有歸案的情況下被平反的：2013年8月13日，安徽省高院再審以犯罪證據“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近17年的“殺妻案犯”于英生無罪，警方隨即啟動再偵程序。

警方稱，專案組克服多種困難，從嫌犯遺留痕跡物證中檢測出DNA樣本獨特信息，經排查鎖定嫌犯。由于案發時間久遠，摸排工作困難重重，專案組通過縝密分析、大膽設想，聯系全國多家刑事科研單位進行反復比對、分析，運用高科技手段成功檢測出犯罪嫌疑人DNA樣本中的獨特信息，經江蘇、安徽等多地警方的密切協查，最終從排查的數千名犯罪嫌疑人中鎖定武某某，并于今年11月27日將其拘傳到案。

至此，本案真兇落人法網。于英生冤案據稱是中央政法委《關于切實防止冤假錯案的指導意見》出臺后，安徽首次執行“疑罪從無”。無論這一表述是否存在瑕疵，通過于英生冤案的平反，無罪推定的思想獲得了一次肯定，得到了一次曝光，這是值得欣慰的。

疑罪從無是無罪推定的應有之意：在法院判決的時候，基于罪疑從無的精神，應當作出無罪判決。在這方面，李懷亮案件是一個積極的典型。李懷亮案至今還沒有找到真兇，但其還是在羈押了十余年后，獲得了無罪判決。在申訴的時候，基于罪疑從無的精神，也同樣應當予以平反。在這方面，于英生案是一個正面的典型。

然而，并不是每一個案件都能做到這一點的。

進人公眾視野多年的聶樹斌案就是一個典型，1995年4月27聶樹斌因為在河北省石家莊西郊某地強奸殺人而被執行死刑。十年之后，2005年1月18日王書金被抓獲，坦白曾在河北省石家莊等地強奸多名婦女并殺害其中4人，包括認定聶樹斌實施的強奸殺人案亦其所為。2007年4月河北省邯鄲市中級人民法院一審判處王書金死刑，王書金以“未起訴在石家莊西郊玉米地那起強奸殺人案”為由提起上訴。2007年7月31日河北省高級人民法院二審不公開審理了王書金案，但長達六年沒有下判。

2013年6月25日河北省高級人民法院對王書金案再次開庭審理，并于6月27日作出二審判決，認為王書金的供述與檢察機關提供的石家莊西郊玉米地奸殺案多項證據不符，認定王樹金不是聶樹斌案真兇。

那么，由此是否可以坐實聶樹斌案呢？我的答案的否定的。即使否定王書金系聶樹斌案的真兇，也不能成為排除聶樹斌案是冤案。既然對王書金案采取了疑罪從無原則，那么，對于聶樹斌案也同樣應當采取這一原則。

如果聶樹斌案確實沒有達到事實清楚，證據確實、充分的程度，根據罪疑從無原則，也同樣應當平反。因此，絕不能認為只要按下了王書金案這個葫蘆，就起不來聶樹斌案這個瓢。應該明白：葫蘆是葫蘆，瓢是瓢。

張氏叔侄案 · 案件回放

張輝，男，安徽歙縣人；張高平，男，安徽歙縣人，二人系叔侄，同因涉嫌強奸罪被批捕。2003年5月19日，杭州市公安局西湖區分局接報，當日上午10時許在杭州市西湖區留下鎮留泗路東穆塢村路段水溝內發現一具女尸。經公安機關偵查，認定是前一天晚上從老家歙縣開車載貨去上海、受托搭載被害人王某至杭州的張輝和張高平所為。

2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪分別判處張輝死刑、張高平無期徒刑。2004年10月19日，浙江省高級人民法院二審分別改判張輝死刑、緩期兩年執行，張高平有期徒刑十五年。張輝和張高平均堅稱自己無罪，判決生效后，張高平及其家人不間斷地進行申訴。

2013年3月20日，浙江省高級人民法院在浙江省喬司監獄對張輝、張高平一案依法進行了不公開開庭審理。3月26日上午，浙江省高級人民法院依法對張輝、張高平強奸再審案公開宣判，認為有新的證據證明，本案不能排除系他人作案的可能，認定原判定罪、適用法律錯誤，宣告張輝、張高平無罪。

陳興良：張氏叔侄冤案反思 · 留有余地判決埋禍根

近年浙江司法界曝光了數起冤案，張氏叔侄（張輝、張高平）強奸殺人冤案是其中著名的一起，另外一起就是陳建陽等五青年搶劫殺人案。兩起冤案都有共同特點：一審被判處死刑立即執行，二審改判死刑緩期執行。

如張氏叔侄案，2004年4月21日杭州市中級人民法院以強奸罪判處張輝死刑、張高平無期徒刑。半年后，2004年10月19日浙江省高級人民法院改判張輝死刑緩期執行、張高平有期徒刑15年。直到將近十年以后，發現真兇才獲得平反出獄。

從一審死刑立即執行到二審死刑緩期執行的改判，將張輝從死神面前拖了回來。問題在于：為什么改判？案件事實還是那些事實，證據還是那些證據。難道是二審法官突現憐憫之心？

非也。在二審判決書中一如既往地不講道理，除了重復“本案事實清楚，證據確實、充分”套話以外，對于改判理由以“根據本案具體情況”一語帶過。其實，這里的本案具體情況，就是定罪證據存在疑點，沒有排除合理懷疑。十年后真兇發現，證明了這一點。

那么，既然證據存在疑點，為什么不按照無罪推定原則，罪疑從無，作出無罪判決，二審降格以求，作出留有余地的有罪判決呢？這是一個需要討論的問題。可以說，留有余地的判決幾乎成為處理此類疑案的通行做法，正是這一做法給冤案的發生埋下了禍根。

留有余地的判決，本來是我國司法解釋所設立的一項有利于被告人的死刑判決方法。其本來的含義是：定罪證據達到了確實、充分的程度，但是量刑證據存在合理懷疑的。在這種情況下，不判死刑立即執行，而是判處死刑緩期執行。應該說，這種留有余地的死緩判決是被司法解釋所認可的。

例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》第35條規定：

“人民法院應當根據已經審理查明的事實、證據和有關的法律規定，依法作出裁判。對案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；對依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控不能成立的無罪判決；定罪的證據確實，但影響量刑的證據存有疑點，處刑時應當留有余地。”

這種留有余地的死緩判決，在定罪上證據已經達到了確實、充分的程度，可以認定為有罪。但影響量刑的證據存有疑點，在這種情況下，根據司法實踐規定，可以判處死緩。其實，這里的量刑證據存有疑點還應該進一步加以辨析。因為量刑證據可以分為有利于被告人的量刑證據，例如從輕處罰情節的證據，和不利于被告人的量刑證據，例如從重處罰的量刑證據。

在因為量刑證據存有疑點而留有余地判處死緩的情況下，這里的量刑證據是指不利于被告人的量刑證據，根據這些證據才能判處被告人死刑立即執行。如果這種類型證據存在疑點，雖然不影響定罪，但影響是否適用死刑立即執行。

因此，基于留有余地的考量，對被告人適用死緩，這是對被告人有利的處理結果。這種情況不能認為是疑罪從輕的判決結果，其實仍然堅持了疑罪從無原則。因為從重處罰的量刑證據有疑而沒有采用，在這個意義上，就是從無而非從有。但排除這一從重處罰的量刑證據以后，基于其他證據所證明的事實仍然符合判處死緩的條件。在這情況下判處死緩，并無不當。

但是，在目前我國司法實踐中，這種留有余地的判決發生了重大異化，演變為在定罪證據存在疑點的情況下，本來應該判決無罪，因為罪行重大，為緩解各方面關系，降格以求采用留有余地的判決。按照這種留有余地的做法，定罪證據沒有排除合理懷疑，但仍然認定有罪，但為了避免錯殺留有余地，判處死刑緩期執行。

這種情形，顯然是沒有法律根據的，但在我國司法實踐中普遍存在。并且，在判決書中采用“根據本案的具體情況”這種慣常性的表述。張氏叔侄冤案就是這一留有余地判決的受害人，可以說，這種判決對于冤案的發生具有不可推脫的責任。

當然，這種留有余地的判決使被告人得以活命，也為平反留下了余地。

因此，在真兇發現獲得平反以后，二審法官以及法院在后怕的同時，也往往竊喜，沒有造成更為嚴重的錯殺后果。我認為，不能把沒有發生更為嚴重的后果作為掩蓋已經發生的嚴重后果的理由，更不能因為沒有將被告人錯殺而覺得自己“有功”而不是“有過”。留有余地的判決使我們反思罪疑從輕的做法是否符合司法規律。

其實，罪疑是從有還是從無是就定罪證據而言的，與量刑證據無關。在定罪時出現罪疑的情況下，要么從無，要么從有，而不存在從輕的問題。因此，罪疑從輕的提法是與無罪推定原則背道而馳的，應當徹底擯棄。我國學者提出了罪疑從輕是刑事冤案迭出的禍根的命題，指出：

罪疑從輕的觀念為冤案的產生提供了平臺，因而也是產生冤案的禍根所在。在當代社會中，要使冤案不發生或者少發生，關鍵還是要徹底擯棄罪疑從輕的觀念，并真正確立和大力弘揚罪疑從無的先進理念。

對于上述觀點，我是完全贊同的。罪疑從輕是在罪疑從無與罪疑從有之間的某種妥協，似乎比罪疑從有有進步，但尚未達到罪疑從無的程度。其實，罪疑從輕仍然是一種變相的罪疑從有，應在根絕之列。

留有余地判決遭到的另一個尷尬是：控方并不買賬。因為留有余地的判決在證據存疑的情況下，不是根據罪疑從無原則作出無罪判決，而是為了照顧控方的面子，罪疑從輕作出留有余地的判決。但法院與檢察院在證據是否確實、充分上也會存在分歧意見：法院認為定罪證據存疑，因此作出留有余地的判決。但檢察院認為證據并不存在疑點，因而提起抗訴。

最高人民檢察院頒布的指導性案例（檢例第2號）忻元龍綁架案，被告人忻元龍一審被判處死刑立即執行，但二審法院認為本案在證據上存在疑點，因此以“本案的具體情況”為由改判忻元龍死刑緩期二年執行。對于二審法院的改判，高檢向高法提出了抗訴，高法對本案做出了指令重審的處理。二審法院經過重審，又判處被告人忻元龍死刑立即執行。十分巧合的是，這起案件同樣發生在浙江，這里的二審法院就是浙江省高級人民法院。

我們可以對浙江省高級人民法院所判的三起留有余地判決的案件列出一個時間表：

（1）陳建陽等五青年搶劫殺人案：1997年12月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的3人改判死緩，其他2人維持原判。

（2）張氏叔侄強奸殺人案：2004年10月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的張輝改判死刑緩期執行，將判處無期徒刑的張高平改判15年有期徒刑。

（3）2007年4月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執行的忻元龍改判死刑緩期執行。

但事實證明，這三起留有余地的判決都有問題：前兩起是冤案，后一起則是錯案。以此理解，留有余地的判決使法院處于一種左右為難，動輒得咎的被動境地。

我認為，留有余地的判決這一問題的真正解決，還是有待于從思想認識上的矯正。

在刑事訴訟中，我們始終強調的是不枉不縱，既反對寧枉勿縱，也反對寧縱勿枉。正如實事求是是以查清案件事實為前提的，不枉不縱也是如此。但在案件存疑的情況下，根本無法做到不枉不縱，而只能是寧枉勿縱與寧縱勿枉之間，二者必居其一。

在命案必破的壓力之下，司法機關，尤其是偵查機關和檢察機關是天然地偏向于前者而非后者。當然，這不是說司法機關故意制造冤案，這是完全不可能的。

但在司法制度的設計與案件流程的管理上，隱含了這一邏輯。

就以上三個留有余地的判決而言，前兩個案件事后已經被證明是冤案，為什么檢察機關并不抗訴而是任其發生？后一個案件法院采取了較為慎重的態度，對被告人作出了留有余地的判決，為什么檢察機關提出了抗訴？對于法院來說，不枉不縱的要求無異于是：既要馬兒跑，又要馬兒不吃草。這樣可能嗎？

我倒不是為法院鳴冤叫屈，真正遭受冤屈的是趙作海、佘祥林、于英生、張氏叔侄。難道不是這樣嗎？

在遭受司法冤屈的被害人面前，對于司法機關無論進行何種責難都應該。為了避免冤案，對于司法機關無論提出何種要求都不為過。冤案的制造者，無論是有意還是無心的，都應該永遠釘在歷史的恥辱柱上。

盡管難以實現，我仍然要說：

司法的最高境界是無冤。

轉自：辦案人