商標顯著性法理上可分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構成商標的文字、圖形等原有的區(qū)分和識別作用，使用顯著性是指原本不能區(qū)分、但在使用過程中產生的第二含義使其產生的區(qū)分和識別作用。

　　商標是否具有顯著性，主要是看構成商標的文字、圖形等要素是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：1、臆造的是指憑空想象出的商標標識，因此具有固有顯著性，如：“海爾”;2、任意的是指將其具有原含義的標識用于新的領域，因此具有固有顯著性，如：“蘋果”手機;3、暗示性的是指將產品或服務的某些特點作為商標用在其上，通常具有固有顯著性，如：“飄柔”洗發(fā)液;4、純描述的是指將產品或服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量直接描述，一般不具有固有顯著性，如：“大米”酒。

　　使用顯著性是指原本不具有固有顯著性的商標標識，通過長期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。如：六個核桃，雖然“六個核桃”是商品的主要原料，但該商品銷售區(qū)域至少涉及全國十多個省份，且被河北工商局認定為知名商品，經過使用已經獲得顯著性，可以起到區(qū)分商品來源的作用，并可作為商標注冊。

通過案例

　　我們來看看到底怎么判定商標的顯著性

　　1、臆造詞具有較強的固有顯著性

　　在“歌力思”商標案中，法院認為：“歌力思”本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經營范圍關聯程度較高的商品經營者，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊“歌力思”商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴，構成權利濫用。

　　2、通用名稱顯著性區(qū)別特征趨于弱化

　　在“魯錦”商標案中，法院認為：商標的作用主要為識別性，即消費者能夠依不同的商標而區(qū)別相應的商品及服務的提供者。保護商標權的目的，就是防止對商品及服務的來源產生混淆。由于魯錦公司“魯錦”文字商標和“Lj+LUJIN”組合商標，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的“魯錦”一致，其應具備的顯著性區(qū)別特征因此趨于弱化。“魯錦”雖不是魯錦服裝的通用名稱，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。商標注冊人對商標中通用名稱部分不享有專用權，不影響他人將“魯錦”作為通用名稱正當使用。

　　3、“第一含義”的使用

　　在“大富翁”商標案中，法院認為：大宇公司在第41類服務上申請注冊“大富翁”商標之前，“大富翁”作為一種在計算機上“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲”已經廣為人知，對于相關公眾而言“大富翁”與這種商業(yè)冒險類游戲已建立起緊密的對應關系，“大富翁”已成為這種商業(yè)冒險類游戲約定俗成的名稱。因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊為“提供在線游戲”服務的商標，但是其仍然具有指代前述商業(yè)冒險類游戲的含義，大宇公司并不能禁止他人對這種含義的正當使用。本案中，被上訴人盛大公司使用“盛大富翁”有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱使用;另一種是在相關網頁左上角顯示相應標識或者在游戲畫面右上角顯示相應標識等。以此分析盛大公司使用被控侵權標識的方式和目的，盛大公司并未將被控侵權標識使用于其網站的所有在線游戲服務上，而僅在與“擲骰子前進，目的是通過買地蓋房等商業(yè)活動在經濟上擊敗對手并成為大富翁”這一款游戲相關的在線游戲服務中使用了被控侵權標識，這說明被上訴人使用被控侵權標識意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在線提供的這款游戲的內容和對戰(zhàn)目標。再者，游戲玩家只有進入盛大公司的網站才能進行該款游戲的對戰(zhàn)，在網站“游戲介紹”中又清楚地寫明“《盛大富翁》是由盛大網絡自主研發(fā)的一款休閑網絡游戲”，加之“盛大”字號具有相當的知名度，相關公眾一般不會將盛大公司的“大富翁”游戲誤認為是大宇公司的“大富翁”游戲，也不會將兩者的服務來源相混淆。由此可見，盛大公司的被控侵權行為屬于敘述服務所對應游戲品種的正當使用，作為服務商標“大富翁”的商標專用權人大宇公司無權加以禁止。

　　4、使用獲得顯著性

　　在“兄弟”商標案中，法院認為：首先，關于“兄弟”字號的顯著性。盡管“兄弟”一詞系常用詞匯，但是被申請人在先將“兄弟”用作縫紉設備領域的企業(yè)字號。在縫紉設備領域內，“兄弟”顯然具有顯著性。同時，字號的顯著性既可以來源于其固有的顯著性，又可以來源于獲得顯著性，即經過使用為相關公眾所認知，起到了識別市場主體身份的意義。本案中，日本兄弟工業(yè)株式會社連續(xù)十年贊助并冠名“兄弟杯”中國國際青年服裝設計師作品大賽，經過宣傳和推廣，“兄弟”字號已經為縫紉設備領域及其關聯的服裝設計領域相關公眾廣泛認知，具有了較高的顯著性。

　　5、設計上具有獨特性并不當然具有顯著性

　　在“雀巢”商標案中，法院認為：作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性并不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區(qū)別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的“調味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由于2001年修改前的商標法并未有三維標志可申請注冊商標的相關規(guī)定，故相關公眾不會將其作為區(qū)分不同商品來源的標志，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。

　　6、地域簡稱是否顯著性變弱

　　在“百年皖”商標案中，法院認為：將被異議商標“百年徽皖”與引證商標“百年皖”相比，二者均為文字商標，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，并無實質性區(qū)別，兩商標的差別僅在于被異議商標多了“徽”字。引證商標中的“皖”字與皖酒公司主張的核心商標在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡單地認為因皖字系安徽的簡稱而顯著性變弱。最高人民法院在(2015)知行字第65號案中曾認定，被異議商標“柔和皖”與引證商標均含有“皖”，兩者的區(qū)別“柔和”兩字顯著性較弱，兩商標構成近似。與該案相比，本案的兩商標標識更為接近。另，蚌皖酒公司并未舉證證明“百年”屬于酒類的通用名稱。因此，無論從標識的構成要素，還是從標識的整體，兩商標標識均較為接近。

　　7、地名缺乏顯著性

　　在“千島湖”商標案中，法院認為：鑒于第6793620號“千島湖”注冊商標用的是地名和湖泊名稱，故將“千島湖”文字作為商標缺乏顯著性，在沒有證據證明該商標因實際使用獲得了顯著性的情況下，該注冊商標專用權人不得阻止他人對“千島湖”這一地名的正當使用。本案中，認定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620號“千島湖”注冊商標專用權，需要根據致中和公司在被訴侵權產品上對“千島湖”文字的具體使用行為進行綜合判斷。

　　8、帶有欺騙性的標志不具有顯著性

　　在“痛王”商標案中，法院認為：商標法第十條第一款第七項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志，不得作為商標注冊。本案中，訴爭商標雖然對漢字“痛王”進行了變形，但公眾仍然容易將其識別為“痛王”兩字，其指定使用服務為第44類“醫(yī)療診所服務、醫(yī)療按摩、醫(yī)院、保健、遠程醫(yī)學服務、美容院、按摩、桑拿浴服務、療養(yǎng)院、醫(yī)療輔助”，容易使相關公眾誤認為使用訴爭商標標志的上述服務與疼痛的疾病相關，易導致消費者對上述服務的治療效果、功能等特點產生誤認，帶有欺騙性，不應當予以注冊。

　　9、表示商品主要原料的標志缺乏固有顯著性

　　在“莞香”商標案中，法院認為：僅僅直接表示商品的主要原料的標志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務上，相關公眾通常認為其是對商品或者服務主要原料的描述，無法起到將某一提供者與其他提供者區(qū)別開來的作用，不能實現商標應具有的識別性與區(qū)分性功能;同時，基于同業(yè)競爭的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標志屬于公有領域，是人類共同的財富，如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他經營者的正當使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經過使用獲得顯著特征，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯系，使相關公眾能否通過該標志區(qū)分商品或者服務來源作為判斷標準。本案中，莞香公司申請注冊的“莞香”文字商標，屬于僅僅直接表示商品主要原料的標志，其本身不具有顯著性，故莞香公司負有更重的舉證責任。只有在莞香公司提交的證據足以證明“莞香”商標在“茶、茶葉代用品”上經過廣泛的使用已與莞香公司之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯系并使相關公眾通過該標志能夠區(qū)分商品來源的情況下，才能彌補該標志缺乏固有顯著性這一先天不足。

　　10、直接表示了指定服務的技術特點缺乏顯著性

　　在“藍牙”商標案中，法院認為：藍牙作為一種短距離無線通訊技術，注冊使用在“計算機編程、與數據、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復制有關的計算機硬件及軟件咨詢”等服務上，直接表示了指定服務的技術特點，缺乏商標應有的顯著特征，屬于商標法第十一條第一款第(二)項所指情形。布魯特斯公司在再審階段提交的其關于申請商標使用和知名度的相關證據，不足以證明其“藍牙”商標未直接表示指定服務的技術特點，已具備注冊商標應有的顯著性。

　　11、名人姓名作為注冊商標固有顯著性較弱

　　在“李時珍”商標案中，法院認為：鑒于“李時珍”為我國明朝著名醫(yī)學家，對于一般公眾而言，提及“李時珍”，讓人更多聯想到的是歷史名人而非某種產品，故將“李時珍”作為注冊商標其商標固有的顯著性較弱。李時珍醫(yī)藥公司于2006年通過變更注冊人名義取得第292700號商標，2007年續(xù)展到期后，并未再續(xù)展，而是于2010年重新注冊了第6721108號商標，且李時珍醫(yī)藥公司直至2013年才開始在酒類產品上使用上述商標。因李時珍醫(yī)藥公司在本案起訴前尚未將上述商標與商品結合并實際投入市場使用，故其獲得的市場認知度明顯不足。