前言 

時下所謂的有效辯護(hù)其實是指勤勉、盡責(zé)、高水準(zhǔn)的盡職辯護(hù)。中國式有效辯護(hù)的本義應(yīng)該是指有效果辯護(hù)。

盡職辯護(hù)和有效果辯護(hù)是辯護(hù)權(quán)保障既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個方面,前者關(guān)注辯護(hù)權(quán)行使過程,后者關(guān)注辯護(hù)權(quán)行使結(jié)果,二者共同構(gòu)成高品質(zhì)辯護(hù)體系。鑒于盡職辯護(hù)已被貼上有效辯護(hù)的標(biāo)簽,在肯定盡職辯護(hù)具有規(guī)范辯護(hù)過程作用的同時,使用"有效果辯護(hù)"作為辯護(hù)權(quán)實質(zhì)保障的話語,從結(jié)果層面考察刑事辯護(hù)活動的效用,更符合當(dāng)事人利益最大化的辯護(hù)目的和律師職業(yè)相關(guān)倫理,有利于促進(jìn)司法公正的全面實現(xiàn)和司法公正社會認(rèn)同的形成。

為實現(xiàn)有效果辯護(hù),辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識刑事辯護(hù)的一般格局和約束條件,從而采取適當(dāng)?shù)霓q護(hù)策略。

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近年來，有效辯護(hù)已成為我國刑事訴訟理論和實務(wù)界的流行話語。而無效辯護(hù)案例的出現(xiàn)進(jìn)一步激發(fā)了學(xué)者們的討論熱情。學(xué)者們對有效辯護(hù)進(jìn)行了多方位的解讀，形成了一些代表性的理論觀點，對有效辯護(hù)理論的發(fā)展與刑事辯護(hù)實務(wù)產(chǎn)生了積極的影響。然而，相關(guān)研究還值得反思，一些問題也需進(jìn)一步澄清。有鑒于此，本文擬對有效辯護(hù)的現(xiàn)有研究進(jìn)行初步評析，探究有效辯護(hù)的詞語本義，在此基礎(chǔ)上對有效辯護(hù)問題作出更加深入、務(wù)實的研究。

一

有效辯護(hù)的通說及其反思

（一）“有效辯護(hù)”的通說論析

通常認(rèn)為，有效辯護(hù)的理念來源于美國。有效辯護(hù)相關(guān)理論傳入我國后，引發(fā)了討論。有學(xué)者認(rèn)為，有效辯護(hù)原則為各國憲法和刑事訴訟法所普遍確認(rèn)，因而成為刑事訴訟中當(dāng)然的原則。有學(xué)者對我國憲法第125條獲得辯護(hù)條款進(jìn)行法解釋研究后指出“獲得律師的有效辯護(hù)是獲得辯護(hù)權(quán)的核心”。有學(xué)者則認(rèn)為，有效辯護(hù)是美國律師辯護(hù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，而中國的標(biāo)準(zhǔn)是客觀辯護(hù)，前者是對實現(xiàn)公正審判的更高要求。還有一些學(xué)者對有效辯護(hù)的中國化提出了意見建議。如有學(xué)者認(rèn)為，確立有效辯護(hù)的理念，并建立一套旨在規(guī)范律師辯護(hù)的質(zhì)量控制體系，是中國未來刑事辯護(hù)制度發(fā)展的必由之路。有學(xué)者則結(jié)合當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革，指出“以審判為中心的精神內(nèi)涵在于形成判決基礎(chǔ)的信息應(yīng)當(dāng)有機會得到反駁性檢驗，推進(jìn)以審判為中心，必然以有效辯護(hù)為最終落腳點”。有學(xué)者則以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為切入點，提出“律師的有效辯護(hù)是保障認(rèn)罪認(rèn)罰案件程序公正的理論前提，唯有有效辯護(hù)才能保障被告人認(rèn)罪的自愿性、程序選擇的自主性及量刑建議的公正性”。還有學(xué)者認(rèn)為有效辯護(hù)理念只有在配套制度的支撐下才能真正落到實處，指出“我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的經(jīng)驗，確立無效辯護(hù)制度”。總體而言，目前的諸多研究普遍將有效辯護(hù)視為辯護(hù)權(quán)發(fā)展的新階段，充分肯定有效辯護(hù)對辯護(hù)權(quán)保障及訴訟程序公正的積極意義，不少學(xué)者積極呼吁我國學(xué)習(xí)借鑒域外有效辯護(hù)制度并提出了一系列構(gòu)建中國有效辯護(hù)制度的意見建議，既有宏觀視角的審判中心改革背景下域外制度中國化改造的建言獻(xiàn)策，又有微觀視角的刑事案件中落實有效辯護(hù)的方法策略，相關(guān)努力及研究成果總體上應(yīng)予肯定。

同時，不少學(xué)者就有效辯護(hù)問題形成了某些共識。一是認(rèn)為盡職盡責(zé)的辯護(hù)就是有效辯護(hù)。譬如，有學(xué)者認(rèn)為“中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種盡職盡責(zé)的辯護(hù)，從而使委托人可以獲得高質(zhì)量的法律幫助”；“有效辯護(hù)”就是盡職盡責(zé)的辯護(hù)，是在刑事辯護(hù)過程中忠誠地履行了辯護(hù)職責(zé)，完成了“授權(quán)委托協(xié)議”所約定的辯護(hù)義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為“有效辯護(hù)要求辯護(hù)律師（包括值班律師）為犯罪嫌疑人、被告人盡職盡責(zé)地提供法律幫助，積極履行法定職責(zé)和義務(wù)，杜絕違法及違反律師職業(yè)道德的行為，以實現(xiàn)被告人利益的最大化”。二是將辯護(hù)質(zhì)量視為有效辯護(hù)的核心內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為有效辯護(hù)主要關(guān)注律師辯護(hù)的質(zhì)量，將提升律師辯護(hù)質(zhì)量作為實現(xiàn)律師有效辯護(hù)目標(biāo)的重要方面。還有學(xué)者指出我國有效辯護(hù)實踐中存在低供給的問題即刑事辯護(hù)質(zhì)量低，間接表達(dá)了辯護(hù)質(zhì)量是有效辯護(hù)的重要內(nèi)容的觀點。此外，還有學(xué)者把是否符合一般的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為刑事辯護(hù)質(zhì)量的判斷依據(jù)，認(rèn)為“有效辯護(hù)的核心內(nèi)容是指律師提供的幫助對被告人而言必須符合一般的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。以上兩種認(rèn)識中，將盡職盡責(zé)的辯護(hù)視為有效辯護(hù)的觀點主要是從辯護(hù)活動參與人辯護(hù)律師的內(nèi)在視角對辯護(hù)律師及其主觀能動性提出一些具體要求，如律師應(yīng)合格勝任、盡職盡責(zé)、積極、忠實等；而將辯護(hù)質(zhì)量視為有效辯護(hù)的核心內(nèi)容的觀點則是站在旁觀者的外在視角給出了評判律師辯護(hù)行為的外在標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)質(zhì)量符合一般的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。而實際上，無論是前述內(nèi)在視角還是外在視角所作的要求，其對應(yīng)的更準(zhǔn)確的概念都是盡職辯護(hù)。所謂盡職辯護(hù)是指律師接受委托后，認(rèn)真負(fù)責(zé)地開展辯護(hù)活動，執(zhí)業(yè)行為符合通常的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。盡職辯護(hù)強調(diào)的核心內(nèi)容是辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中要積極主動，不推諉，要高水準(zhǔn)地開展辯護(hù)工作，不低于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不疏忽懈怠，不出紕漏。以上兩種觀點實質(zhì)上都把有效辯護(hù)等同于盡職辯護(hù)。

那么，把盡職辯護(hù)等同于有效辯護(hù)是否妥當(dāng)呢？有學(xué)者對此進(jìn)行了論證性解釋，認(rèn)為說一項活動是“有效”的，通常是指該項活動產(chǎn)生了“好的”或者“積極的”效果，但不能根據(jù)某種訴訟結(jié)果或訴訟效果來評判一項辯護(hù)活動的有效性，“從辯護(hù)效果角度所作的界定顯然存在嚴(yán)重的問題”，與“辯護(hù)”所具有的“說服法官的過程”這一定義相關(guān)，對“有效辯護(hù)”也應(yīng)從辯護(hù)過程的有效性角度來認(rèn)識。主要理由是一個律師即便完全盡職盡責(zé)，法院也未必采納其辯護(hù)意見，而即使律師盡職履職并取得了罪輕等較好的效果，仍然可能達(dá)不到被告人的心理預(yù)期，如將以上情形界定為“無效辯護(hù)”，并對律師加以譴責(zé)甚至懲戒，顯然是不公平的。筆者以為，這一觀點雖有合理性，但并不全面。毋庸置疑，以法院是否采納辯護(hù)意見、裁判結(jié)果是否達(dá)到委托人心理預(yù)期作為評價律師辯護(hù)盡職與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)明顯不妥。畢竟影響辯護(hù)效果的原因錯綜復(fù)雜，除了辯護(hù)過程的有效性，影響辯護(hù)效果的原因還有案件本身的事實、證據(jù)等內(nèi)在因素，以及法律規(guī)定、司法活動規(guī)范程度、案發(fā)的時代背景、社會輿論等外在因素。辯護(hù)過程盡職盡責(zé)僅僅是影響法院采納辯護(hù)意見、實現(xiàn)預(yù)期辯護(hù)效果的一個方面，即使法院未采納辯護(hù)意見或辯護(hù)結(jié)果未達(dá)到委托人的心理預(yù)期，也不能武斷地認(rèn)為辯護(hù)律師沒有盡職盡責(zé)。然而，即便以上評價律師辯護(hù)盡職與否的標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，也不能由此得出“從辯護(hù)效果角度所作的界定顯然存在嚴(yán)重的問題”的必然結(jié)論。這是因為，辯護(hù)過程和辯護(hù)結(jié)果在刑事訴訟中具有時間上的先后順序，二者分屬不同范疇且不能互相替代。評價一次辯護(hù)的有效性，既應(yīng)重視其過程，也應(yīng)關(guān)注其結(jié)果。重視過程是辯護(hù)權(quán)行使的必然要求，關(guān)注結(jié)果則是顧客關(guān)系的內(nèi)在需要。刑事辯護(hù)的法律關(guān)系中，不僅僅涉及律師與偵查人員、檢察官和法官的外部關(guān)系，還涉及律師與為之服務(wù)的對象（犯罪嫌疑人、被告人）之間基于信賴?yán)娈a(chǎn)生的內(nèi)部關(guān)系。一定程度上，這種內(nèi)部關(guān)系是辯護(hù)制度賴以存在的基石，重視盡職辯護(hù)不等于必須拋棄效果辯護(hù)。

（二）反思“有效辯護(hù)”

在筆者看來，雖然當(dāng)下關(guān)于有效辯護(hù)的相關(guān)研究充分闡述了有效辯護(hù)的重要理論價值與實踐意義，相關(guān)研究的積極意義毋庸置疑，然而將有效辯護(hù)單純地解讀為盡職辯護(hù)的見解至少存在以下幾個問題：

一是違背漢語語義上的通常理解。按照漢語的構(gòu)詞原理，“有效辯護(hù)”可拆解為“有效”+“辯護(hù)”。把握“有效辯護(hù)”的內(nèi)涵需要首先對“有效”和“辯護(hù)”兩個詞作正確解讀。在漢語中，“有效”的意思是“能實現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)，達(dá)到預(yù)期目的；有效用，有效果”。而“辯護(hù)”一詞在漢語中有兩種用法，一種用法是為保護(hù)自己或他人提出理由、事實進(jìn)行辯解，一種用法是審判案件時辯護(hù)人為被告人申辯。而“有效辯護(hù)”中的“辯護(hù)”則是在第二種意義上使用。那么，有效辯護(hù)的漢語詞義就是辯護(hù)人為被告人進(jìn)行的有效果、有作用的申辯活動，強調(diào)對辯護(hù)活動在結(jié)果層面是否有效果、有作用的考察。在刑事訴訟中，辯護(hù)方包括當(dāng)事人和辯護(hù)律師。其中，辯護(hù)律師的主要職能是為當(dāng)事人服務(wù)，讓當(dāng)事人的合法權(quán)益受到最大限度的保護(hù)。而刑事辯護(hù)活動有效與否也理應(yīng)以當(dāng)事人為出發(fā)點和落腳點，有沒有效果、效果如何主要應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的立場進(jìn)行評價。具體而言，有效辯護(hù)主要是指律師辯護(hù)活動使得案件的實際處理對于當(dāng)事人而言起到了積極作用。而當(dāng)前關(guān)于有效辯護(hù)的錯誤共識把有效辯護(hù)單一地解讀為盡職辯護(hù)，主要關(guān)注辯護(hù)過程的規(guī)范性、積極性，而較少考慮被告人委托辯護(hù)或接受法律幫助的效用問題，無疑偏離了有效辯護(hù)的詞語本義。

二是誤讀了美國法的“effective assistance of counsel”。作為舶來的概念，當(dāng)前所言的有效辯護(hù)對應(yīng)的美國法律術(shù)語是“effective assistance of counsel”。按照《元照英美法詞典》，“effective assistance of counsel”應(yīng)譯為“有效的律師協(xié)助”，是指律師為被告人提供了認(rèn)真而有意義的法律服務(wù)，包括告知了被告人他所享有的權(quán)利；誠實、精通法律且有能力的律師被給予了合理的機會去履行他所承擔(dān)的義務(wù)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也將“effective assistance of counsel”譯為“有效的律師協(xié)助”。可見，“有效辯護(hù)”并非原汁原味的美國法律概念，而是我國學(xué)者在引介“有效的律師協(xié)助（effective assistance of counsel）”時所作的不準(zhǔn)確翻譯。同時，一些論者在探討有效辯護(hù)問題時言必稱美國，卻并未注意到美國的有效辯護(hù)并不等同于盡職辯護(hù)。雖然美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例確立了被告人享有“獲得有效辯護(hù)的憲法權(quán)利”這一原則，但無論是美國聯(lián)邦最高法院的判例還是美國律師協(xié)會的律師行為準(zhǔn)則都沒有對何為“有效辯護(hù)”作出準(zhǔn)確的定義。美國法并未將有效辯護(hù)作為一項憲法確認(rèn)的制度，而是通過確立無效辯護(hù)制度以倒逼有效辯護(hù)的實現(xiàn)。在美國，一旦律師辯護(hù)被確立為無效辯護(hù)，就視為被告人沒有得到有效的法律幫助，構(gòu)成對憲法第六修正案賦予被告人的辯護(hù)權(quán)的侵犯，被定罪的被告人就可以無效辯護(hù)為由提出上訴，請求上級法院撤銷定罪判決。美國聯(lián)邦最高法院先后確認(rèn)的無效辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)有荒誕劇和滑稽戲的標(biāo)準(zhǔn)（Farce and Mockery）、合理性的標(biāo)準(zhǔn)（Reason-ableness）、雙重證明標(biāo)準(zhǔn)（Two－Prong Test）。其中，最新確立的雙重證明標(biāo)準(zhǔn)（Two－Prong Test），既重視對律師辯護(hù)行為本身的評價，又重視對律師辯護(hù)行為可能導(dǎo)致的于被告人不利的訴訟結(jié)果的分析。可見，美國并無有效辯護(hù)（effective defence）的術(shù)語，盡職辯護(hù)只是美國的“有效的律師協(xié)助（effective assistance of counsel）”關(guān)注的一個方面，將盡職辯護(hù)等同于有效辯護(hù)的共識很可能是一種以訛傳訛的結(jié)果。

三是未認(rèn)識到有效辯護(hù)不同于盡職辯護(hù)。雖然有效辯護(hù)和盡職辯護(hù)都與辯護(hù)權(quán)保障密切相關(guān)，二者存在一定的關(guān)聯(lián)，但也存在明顯的不同。一是關(guān)注的對象不同。有效辯護(hù)的本義是指辯護(hù)活動對辯護(hù)方而言是有效果的、起到了積極作用，強調(diào)的是辯護(hù)人的積極參與使得案件的最終處理結(jié)果通常比沒有辯護(hù)人參與的情況下對被告人更為有利，故既關(guān)注過程更關(guān)注結(jié)果。而盡職辯護(hù)則主要關(guān)注辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)行為是否符合律師執(zhí)業(yè)規(guī)范、是否達(dá)到了刑事辯護(hù)律師的通常水平，以辯護(hù)律師及其辯護(hù)過程為關(guān)注對象，意在避免辯護(hù)律師不稱職對律師職業(yè)造成不良影響。盡職辯護(hù)強調(diào)的是律師行為符合職業(yè)要求，達(dá)到通常的執(zhí)業(yè)水平。二是關(guān)注的內(nèi)容不同。前文已經(jīng)指出，有效辯護(hù)的本義應(yīng)當(dāng)是有效果的辯護(hù)，是指辯護(hù)活動產(chǎn)生的結(jié)果或影響有效果、有意義。而在刑事訴訟中，辯護(hù)活動產(chǎn)生的結(jié)果或影響既可能是實體層面的，也可以是程序?qū)用娴摹＞唧w而言，有效果的辯護(hù)包括辯護(hù)人提出有利于當(dāng)事人的回避、管轄等程序性意見被司法機關(guān)采納，以及取保候?qū)彽茸兏鼜娭拼胧⒆允住⒘⒐Αo罪、罪輕和其他量刑意見等實體性意見是否被司法機關(guān)采納等。而與之不同，盡職辯護(hù)側(cè)重考察刑事辯護(hù)的過程，關(guān)注的主要內(nèi)容是律師履職行為的主動性、規(guī)范性，譬如辯護(hù)律師的辯護(hù)準(zhǔn)備是否充分如是否閱讀完全部案件卷宗、會見被告人等，是否形成了清晰嚴(yán)密的辯護(hù)思路，是否采取了適當(dāng)?shù)霓q護(hù)策略和技巧，提出了符合案件事實和法律規(guī)范的辯護(hù)意見等。

總之，有效辯護(hù)的本義是指有效果、有作用的辯護(hù)，可簡稱為“有效果辯護(hù)”。將有效辯護(hù)解讀為盡職辯護(hù)既違背語義學(xué)上的通常理解，也與美國的理論與實踐不符，“有效辯護(hù)”實際上是我國學(xué)者引介美國法學(xué)概念“有效的律師協(xié)助”（effective assistance of counsel）時的誤讀。有效辯護(hù)不同于盡職辯護(hù)，二者關(guān)注的對象與內(nèi)容不同。當(dāng)前學(xué)界對有效辯護(hù)的誤解已經(jīng)很深，通過前述討論就讓學(xué)界重新認(rèn)識和接受有效辯護(hù)的本義無疑非常困難。然而，“法的優(yōu)劣直接取決于表達(dá)并傳播法的語言的優(yōu)劣”，為此，我們應(yīng)當(dāng)回歸有效辯護(hù)的本義，以追求滿足當(dāng)事人利益、同時也符合法律規(guī)定的辯護(hù)結(jié)果作為辯護(hù)評價的主要對象，以“有效果辯護(hù)”作為中國式“有效辯護(hù)”的話語選擇。

二

有效果辯護(hù)的價值基礎(chǔ)

在筆者看來，除了更符合語義學(xué)上的通常理解外，將有效果辯護(hù)作為刑事辯護(hù)的追究還具有以下重要意義。

首先，有效果辯護(hù)是保障被追訴人合法權(quán)益的應(yīng)有之意。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師之間是顧客關(guān)系，主要基于委托合同形成。作為代理人，辯護(hù)律師在維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益方面發(fā)揮著非常重要的作用。然而，辯護(hù)律師與被追訴人的利益并非總是一致，而可能存在“委托——代理問題”。委托——代理問題是由于代理人與委托人之間存在信息不對稱，代理人的目標(biāo)會偏離委托人的目標(biāo)，或者說代理人在追求自身效用最大化的同時無法實現(xiàn)委托人效用最大化的目標(biāo)，使得委托人利益受損的現(xiàn)象。在刑事訴訟中，辯護(hù)律師與被追訴人的利益有所不同，前者追求休閑、聲譽、經(jīng)濟(jì)利益、某一理念等，后者則追求情感上洗刷冤屈、成本最小、價值最大等，而前者出于對自身利益的關(guān)注，很可能導(dǎo)致他會有意或無意地根據(jù)自己的利益偏好（如保持勝訴的記錄，維持與檢察官、法官的關(guān)系等）而非委托人的利益偏好選擇辯護(hù)意見。而另一方面，委托人對代理人已經(jīng)采取了什么行動或應(yīng)該采取什么行動的信息是非對稱的，因為代理人行為不容易觀察，或者說要完全監(jiān)督代理人的行為，其成本非常高。具體到刑事辯護(hù)活動而言，被追訴人除了在會見和庭審等有限時間能見到辯護(hù)律師并憑感覺評價其表現(xiàn)外，對辯護(hù)律師的其他履職情況所知甚少，而且被追訴人通常也不具備監(jiān)督辯護(hù)律師的代理行為的能力。因此，站在委托人（被追訴人）的立場上對代理人（辯護(hù)律師）作出評價，監(jiān)督辯護(hù)律師的代理過程并據(jù)此進(jìn)行評價既不具可操作性也不夠全面準(zhǔn)確。相較而言，更好的評價方式是在關(guān)注辯護(hù)過程的同時也要考察代理活動產(chǎn)生的結(jié)果。因為訴訟結(jié)果直觀可知，不需要投入高額監(jiān)督成本就能夠準(zhǔn)確評價律師辯護(hù)是否實際產(chǎn)生了積極的訴訟結(jié)果或訴訟效果，以及多大程度上實現(xiàn)了被追訴人的合理預(yù)期。在此種意義上，有效果辯護(hù)無疑是保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的應(yīng)有之意。

其次，有效果辯護(hù)是司法公正的必然要求。在現(xiàn)代法治國家，司法公正既是司法活動自身的目標(biāo)和要求，也是依法治國的目標(biāo)和要求。而司法公正包括實體公正和程序公正，前者是司法公正的根本目標(biāo)，后者是司法公正的重要保障。公正的司法程序應(yīng)包括三個要素，即中立性、平等性和充分性。在刑事訴訟中，設(shè)立辯護(hù)制度的重要功能之一是提升辯方的對抗能力促進(jìn)控辯平等對抗，無疑體現(xiàn)了程序公正的“平等性”要求。然而，程序正義（亦即程序公正）本質(zhì)上是一種“過程價值”，它主要體現(xiàn)于程序的運作過程中，是評價程序本身正義與否的價值標(biāo)準(zhǔn)。一般說來，程序正義是實體正義（亦即實體公正）的保障，但程序正義不是實體正義的充分條件，即通過它不能必然實現(xiàn)實體正義的結(jié)果。具體到刑事訴訟而言，即使程序上法官中立、控辯雙方地位平等、辯護(hù)意見充分發(fā)表，刑事司法過程能夠充分體現(xiàn)程序正義的要求，但審判結(jié)果卻仍然可能實質(zhì)不公。質(zhì)言之，即便程序正義實現(xiàn)了，但如果忽略了對實體正義的考察，全面實現(xiàn)司法公正依然是句空話。而不同于盡職辯護(hù)關(guān)注辯護(hù)過程（程序正義），有效果辯護(hù)關(guān)注辯護(hù)活動的結(jié)果（實體正義）。有效果辯護(hù)要求控辯意見被平等對待，法院應(yīng)當(dāng)充分說明采納各方意見的理由。控辯雙方乃至整個社會都可通過考察辯護(hù)意見采納情況和裁判說理的充分性對審判活動結(jié)果的公正性進(jìn)行評價，這種結(jié)果層面的監(jiān)督對于促進(jìn)實現(xiàn)實體公正意義重大。因此，有效果辯護(hù)能夠彌補盡職辯護(hù)僅關(guān)注程序正義的弊端，有利于促進(jìn)司法公正的全面實現(xiàn)。

再次，有效果辯護(hù)是律師職業(yè)倫理的重要內(nèi)容。在現(xiàn)代社會中，法律倫理已經(jīng)從一種附屬性要求演變?yōu)榉陕殬I(yè)主體的內(nèi)在需求，成為法律職業(yè)生成及延續(xù)的關(guān)鍵。法律職業(yè)不再是純粹的技術(shù)性活動，而更多地內(nèi)含了法律倫理的要求。一方面，法律職業(yè)共同體的成員具有某些共性的倫理價值，如有學(xué)者指出，“規(guī)則性”應(yīng)是法律從業(yè)者細(xì)予領(lǐng)會的法律理性的重要內(nèi)涵，而“規(guī)則意識”則為法律從業(yè)者“起步伊始”所當(dāng)養(yǎng)成的職業(yè)倫理。但另一方面，在刑事訴訟活動中，辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、辯護(hù)人同辯方，一致對抗作出有罪指控的國家公權(quán)力機關(guān)，這種黨派性使得辯護(hù)律師的職業(yè)倫理與檢察官、法官的職業(yè)倫理有所不同。黨派原則（ Principle of Partisanship）要求“律師必須在職業(yè)行為所被允許的范圍內(nèi)，使被代理人的利益和目標(biāo)以最大化的程度得以實現(xiàn)”。這就意味著辯護(hù)律師不應(yīng)只滿足于盡職辯護(hù)，而應(yīng)把有效果辯護(hù)作為其積極追求的目標(biāo)。如果辯護(hù)人只是按部就班走完刑事訴訟程序了事或者只是庭審表現(xiàn)十分精彩卻對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益保護(hù)無實質(zhì)積極作用，那么，辯護(hù)律師就可能被視為“繡花枕頭”——中看不中用，逐漸喪失犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的信任和委托。如果說盡職辯護(hù)是為規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動的強制要求，那么，有效果辯護(hù)則應(yīng)是律師群體為提升職業(yè)形象和地位的自覺擔(dān)當(dāng)。正是出于辯護(hù)律師職業(yè)存在和發(fā)展的需要，律師職業(yè)倫理必然要求辯護(hù)律師重視刑事辯護(hù)結(jié)果，以有效果辯護(hù)為積極追求。

最后，有效果辯護(hù)有利于“司法公正的社會認(rèn)同”的形成。所謂“司法公正的社會認(rèn)同”是指社會成員依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對司法系統(tǒng)及其活動是否公正進(jìn)行認(rèn)知與評價，從而形成的有關(guān)司法公正的集體意識。當(dāng)前我國司法面臨的一個重要問題是司法公信力不足，司法公正缺乏社會認(rèn)同。而司法公正的社會認(rèn)同與我國的司法制度和法律文化息息相關(guān)。當(dāng)前學(xué)界之所以把有效辯護(hù)主要理解為一種程序要求，一個重要原因是有效辯護(hù)理念的發(fā)源地美國系英美法系國家，奉行對抗式刑事訴訟模式，強調(diào)程序正義，認(rèn)為“過程即正義”。相比之下，中國的刑事訴訟模式更類似歐陸國家的職權(quán)式刑事訴訟模式，更加注重實體正義。且中國社會長期存在重實體輕程序的傾向，中國人并不具有托克維爾闡述的美國人那種對司法程序的高度尊重的習(xí)慣。普通民眾鮮有程序意識，“信訪不信法”、案結(jié)事不了也多是因為民眾對實體處理結(jié)果不滿而并非對司法程序不滿。在中國的現(xiàn)實國情下，刑事訴訟實體處理結(jié)果較之司法程序更能影響司法公正的社會認(rèn)同，強調(diào)程序正義多于實體正義非但不會提升民眾的司法公正認(rèn)同，反而會給人以司法走過場的不良印象，使得司法公信力愈發(fā)受損。相反，如果辯護(hù)律師高質(zhì)量辯護(hù)，審判機關(guān)客觀公正裁判，辯護(hù)能夠取得實際效果，當(dāng)事人及社會公眾就會真正信賴司法機關(guān)，司法公信力才能逐漸提升，進(jìn)而促進(jìn)司法公正的社會認(rèn)同的形成。因此，有效果辯護(hù)有利于形成司法公正的社會認(rèn)同。

綜上，“有效果辯護(hù)”在保障被追訴人合法權(quán)益、提升律師職業(yè)倫理水平、促進(jìn)司法公正全面實現(xiàn)和形成司法公正社會認(rèn)同等方面都具有非常積極的意義。但需注意，這并不意味著我們可以為了追求訴訟效果而不擇手段。有效果辯護(hù)的價值追求本質(zhì)上是實體主義的，但如果全盤否定程序主義價值，缺乏了對辯護(hù)過程的關(guān)注和考察，前述諸多價值的實現(xiàn)同樣如空中樓閣。雖然律師職業(yè)倫理要求辯護(hù)律師要主動關(guān)注訴訟結(jié)果，力爭滿足委托人的心理預(yù)期，但同時辯護(hù)律師也應(yīng)受到律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的制約，辯護(hù)活動中不觸碰職業(yè)底線；雖然有效果辯護(hù)有利于實體公正的實現(xiàn)，但如果缺少了程序公正，司法公正的全面實現(xiàn)同樣是句空話；雖然司法公正的社會認(rèn)同離不開結(jié)果層面的公正，但辯護(hù)過程的盡職程度和正當(dāng)性同樣不容忽視，而只有民眾的程序觀念不斷提升，才能形成更高水平的司法公正的社會認(rèn)同。因此，在呼吁有效果辯護(hù)的同時也要關(guān)注盡職辯護(hù)，任何形式的顧此失彼都不利于前述諸多價值的全面實現(xiàn)。

三

如何達(dá)到有效果辯護(hù)

有學(xué)者認(rèn)為，要追求效果上的辯護(hù)達(dá)到有效辯護(hù)，就是要使得實質(zhì)辯護(hù)和形式辯護(hù)均為有效辯護(hù)，實質(zhì)的有效辯護(hù)要求營造寬松的訴訟環(huán)境、構(gòu)建理性的訴訟構(gòu)造和建設(shè)合理的辯護(hù)制度保障，而形式的有效辯護(hù)要求犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)充分而完整、刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)合理有能力、自我辯護(hù)應(yīng)當(dāng)受到充分重視。有學(xué)者則認(rèn)為，“在辯護(hù)權(quán)的立法和司法保障尚未健全的情況下，……，當(dāng)務(wù)之急仍是全面確立辯護(hù)權(quán)的保障機制，確立并保障被告人的質(zhì)證權(quán)、落實辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)”。歐洲的相關(guān)研究也認(rèn)為：要讓辯護(hù)有效，應(yīng)當(dāng)有良好的立法和司法環(huán)境，有效辯護(hù)是由諸多因素和條件所共同達(dá)成的綜合效應(yīng)。此外，還有學(xué)者認(rèn)為律師執(zhí)業(yè)水平是辯護(hù)質(zhì)量的根基，當(dāng)前刑事辯護(hù)質(zhì)量堪憂與刑事辯護(hù)職業(yè)能力良莠不齊有關(guān)，其最直接原因在于準(zhǔn)入機制缺位。還有學(xué)者建議從死刑案件開始，分步驟、分層次地設(shè)立刑事辯護(hù)的準(zhǔn)入制度。可以說，以上研究揭示了有效辯護(hù)（即筆者提倡的“有效果辯護(hù)”）的實現(xiàn)受一些因素制約，既包括訴訟環(huán)境、訴訟構(gòu)造和辯護(hù)制度保障等立法和司法環(huán)境方面的外在宏觀因素，也包含辯護(hù)律師職業(yè)素質(zhì)及倫理等內(nèi)在微觀因素。然而，任何司法活動都是在特定時空下進(jìn)行的，個案的成敗雖然與其所處的立法、司法環(huán)境密切相關(guān)，但與辯護(hù)律師采取的辯護(hù)策略關(guān)聯(lián)更甚。當(dāng)前關(guān)于實現(xiàn)有效果辯護(hù)的意見建議主要集中在呼吁立法上充分賦予辯護(hù)權(quán)、司法上充分尊重和保障辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)律師職業(yè)準(zhǔn)入制度和職業(yè)倫理建設(shè)等內(nèi)容，卻相對忽視辯護(hù)律師如何發(fā)揮自身主觀能動性的問題。雖然積極尋求立法和司法機關(guān)對辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)律師的尊重與保障很有必要，但立法和司法環(huán)境等宏觀因素并非一朝一夕能夠改變，相比之下，辯護(hù)律師辯護(hù)策略得當(dāng)與否與案件結(jié)果好壞的因果關(guān)系更為直接、具體。為此，筆者結(jié)合中國刑事辯護(hù)的一般格局和限制性因素提出五方面的辯護(hù)策略，除較小比例的無罪案件應(yīng)當(dāng)堅持展開無罪辯護(hù)外，辯護(hù)律師可以結(jié)合案件情況合理選擇以下五大辯護(hù)策略中的某些策略以實現(xiàn)有效果辯護(hù)。

一是不求全贏，但求小勝。通常認(rèn)為，刑事辯護(hù)中最能體現(xiàn)律師辯護(hù)效果的是無罪辯護(hù)的成功。無罪辯護(hù)表現(xiàn)為偵查撤案、檢察不起訴、無罪判決，它是刑事辯護(hù)的“皇冠”，既為辯護(hù)律師所夢寐以求，也是各界評價律師辯護(hù)是否整體上有效果的主要標(biāo)準(zhǔn)。然而，我們也必須清楚地看到，受各種因素制約，我國司法現(xiàn)狀并非理想化狀態(tài)。在我國，絕大部分刑事案件是有罪案件，無罪判決稀缺。雖然近年來無罪判決率已經(jīng)有所增加，但相對于刑事案件的總量而言還是較少。可以預(yù)見，低迷的無罪判決率在我國未來很長一段時間內(nèi)還將繼續(xù)存在。當(dāng)然，隨著審判中心主義改革的深化，無罪辯護(hù)成功率未來逐漸應(yīng)當(dāng)會有提升。不過，在相當(dāng)一段時間可以推斷，在通常情況下，律師承辦案件判處無罪的可能性較小，這就決定了無罪不應(yīng)該是絕大多數(shù)刑事案件追求的目標(biāo)。除非有強力證據(jù)足以推翻有罪事實和證據(jù)體系或者采取無罪辯護(hù)策略更可能對量刑帶來積極影響，否則無罪辯護(hù)可能置被告人于更不利的境地。實踐中就有一些刑事案件因無罪辯護(hù)策略而使得司法機關(guān)對被告的認(rèn)罪態(tài)度作負(fù)面評價并最終導(dǎo)致被告人獲致相比認(rèn)罪更為不利的量刑結(jié)果。當(dāng)然，對證據(jù)上或法律適用上確實存在重大爭議、影響定罪且無罪判決可能較大的案件或存在一定爭議但定罪可能性較大的案件，有經(jīng)驗的辯護(hù)律師也可能策略性地選擇無罪辯護(hù)，以求對量刑而非定罪產(chǎn)生積極影響，這也契合法官“存疑從輕”的裁判心理，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實合理性。

二是與其另起爐灶，不如雞蛋里挑骨頭。通常情況下，為了達(dá)到理想的指控效果，控方會對證據(jù)鏈和證據(jù)體系進(jìn)行自查驗收，呈現(xiàn)給法院和被告人的證據(jù)一般具備充分的說服力，能夠自圓其說。即便有些案件的證據(jù)量不夠充分，也能夠形成基本的證據(jù)鏈，不會出現(xiàn)明顯的漏洞致使指控體系整體崩塌。正因如此，辯護(hù)人通常難以整體否定指控的犯罪事實和證據(jù)體系，更難以構(gòu)建新的事實和證據(jù)體系。雖然當(dāng)前正在推行庭審實質(zhì)化改革，但法官也只能在庭審有限的時間和空間內(nèi)依靠自身的經(jīng)驗常識和辯方不充分、零散的質(zhì)證進(jìn)行評價，難以動搖且通常只能接受控方事先構(gòu)建的有罪證據(jù)體系。在控方證據(jù)整體占優(yōu)的情況下，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以控方弱點為反擊點的反駁體系，用控方證據(jù)反駁控方證據(jù)，而不是對控方事實和證據(jù)進(jìn)行全面的體系性反駁。律師宜在控方主張的基本事實框架下，雞蛋里面挑骨頭，對關(guān)鍵證據(jù)發(fā)起攻擊性的辯護(hù)。通過瓦解局部的方式來反駁指控事實、解構(gòu)指控證據(jù)體系中的某些環(huán)節(jié)或內(nèi)容，力爭讓法官對指控事實產(chǎn)生某種程度的懷疑進(jìn)而作出對被追訴人有利的從輕處理甚至無罪處理結(jié)果。

三是可以進(jìn)行定性辯護(hù)，更要著力量刑辯護(hù)。雖然定性辯護(hù)和量刑辯護(hù)都是刑事辯護(hù)的重要內(nèi)容，在出現(xiàn)罪名爭議的情況下，辯護(hù)人可以進(jìn)行定性辯護(hù)，但通常情況下，被告的罪名經(jīng)過了偵查機關(guān)和審查起訴部門的層層把關(guān)，常見案件定性出錯的可能性往往不太大。相比之下，量刑辯護(hù)應(yīng)該是刑事辯護(hù)的重點。因為量刑才直接緊密關(guān)系到被告人的切身利益，是被告人最在乎的內(nèi)容。被告人委托律師并不是為了看律師表演，而是想實實在在獲得更為有利的判決。當(dāng)然，和無罪辯護(hù)策略類似，有時候律師采取定性辯護(hù)策略也可能對量刑帶來積極影響，只要充分評估后認(rèn)為采取定性辯護(hù)效果比量刑辯護(hù)效果更好，這種“明知不可為而為之”也未嘗不可。但一般情況下，被告人并不關(guān)心適用罪名是否妥當(dāng)，而主要關(guān)心判處刑罰的輕重。在罪名不恰當(dāng)?shù)啃梯^輕與罪名適當(dāng)?shù)啃梯^重二者之間，“兩害相衡取其輕”，被告人也會毫不猶豫選擇前者。而司法實踐中，相對定性辯護(hù)，量刑辯護(hù)明顯得到法官更加積極的回應(yīng)。在定性辯護(hù)難以成功而量刑辯護(hù)成功概率較大的情況下，理性的被告人也會“兩利相衡取其重”，更愿意律師著力量刑辯護(hù)。

四是多柔性辯護(hù)，少對抗性辯護(hù)。對抗作為刑事訴訟的基本特征，主要是控辯雙方實質(zhì)主張的對抗。但刑事訴訟一定要有高強度的形式對抗嗎？在筆者看來，維護(hù)當(dāng)事人的利益是刑事辯護(hù)的根本目的，而與檢察官、法官的形式上過于激烈的對抗容易引發(fā)檢察官、法官的心理抵觸，更可能使得辯護(hù)意見不被接受。正如現(xiàn)實生活中，有話好好說的人說的話和有話不好好說的人說的話，哪個更容易讓人接受？中國刑事辯護(hù)未來的走向可能在于強化律師有力、適當(dāng)?shù)匕l(fā)表辯護(hù)意見的方式，而不能簡單沿著過度對抗化的思路推進(jìn)。當(dāng)然，在有罪案件辯護(hù)中，必要強度的對抗依然是合理的。

五是根據(jù)案件類型選擇辯護(hù)方式。當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革要求發(fā)揮審判在刑事訴訟中的關(guān)鍵作用，實質(zhì)化庭審被視為改革的重要內(nèi)容。囿于司法資源的有限性，不可能對所有案件均進(jìn)行耗時費力的實質(zhì)性審理，這就要求對刑事案件進(jìn)行科學(xué)合理的繁簡分流，使一部分案件進(jìn)入“快軌”快速辦理，一部分案件進(jìn)入“慢軌”精細(xì)化辦理。在以上改革背景下，律師代理案件時同樣需要區(qū)分案件類型并采取不同辯護(hù)方案。有學(xué)者認(rèn)為，刑事案件應(yīng)當(dāng)區(qū)分認(rèn)罪認(rèn)罰案件和不認(rèn)罪認(rèn)罰案件兩種類型，二者辯護(hù)的中心和方式均有所不同，“傳統(tǒng)的‘一元辯護(hù)觀’有待向‘二元辯護(hù)觀’轉(zhuǎn)化”。一般而言，不認(rèn)罪的普通程序案件尤其是進(jìn)行實質(zhì)化庭審的案件（即慢軌案件）較為疑難復(fù)雜，宜采取口頭化的辯護(hù)策略，最大限度地利用直接言詞原則，庭審中通過質(zhì)證、詢問和辯論等方式反駁指控事實、證據(jù)。而速裁程序、簡易程序和認(rèn)罪的普通程序等案件（即快軌案件），宜主要采取書面化的辯護(hù)策略，辯護(hù)人沒有必要在事實證據(jù)上糾纏，應(yīng)主要審查適用程序的機制，做要點式的辯護(hù)。但辦理快軌案件時，律師應(yīng)當(dāng)加強庭前以書面、口頭方式與法官進(jìn)行溝通，因為此類案件法官會庭前閱卷，通常庭前即形成裁判意見。

四

結(jié)語

或許本文的主張會被貼上結(jié)果導(dǎo)向的“功利主義”標(biāo)簽，畢竟盡職辯護(hù)才是律師可欲且可為的，律師不能直接左右訴訟結(jié)果，而所謂通過訴訟結(jié)果監(jiān)督司法機關(guān)的做法也有妨礙司法獨立之嫌。但實際上，筆者并非全盤否定當(dāng)前有效辯護(hù)（即盡職辯護(hù)）的主張，而是指出當(dāng)前有效辯護(hù)研究中存在某些片面認(rèn)識，強調(diào)從結(jié)果層面對刑事辯護(hù)進(jìn)行考察（即有效果辯護(hù)）具有非常重要的意義。而對于辯護(hù)權(quán)保障問題，筆者實際上遵循一種“共容主義”的立場，即認(rèn)為盡職辯護(hù)與有效果辯護(hù)對于保障辯護(hù)權(quán)都具有非常重要的作用，二者缺一不可。當(dāng)前學(xué)界對盡職辯護(hù)的研究已經(jīng)較為充分，但對有效果辯護(hù)的研究還嚴(yán)重不足。如果本文能夠喚起學(xué)界對有效辯護(hù)的重新理解，并進(jìn)而展開更為深度的有效果辯護(hù)的研究，筆者將感到善莫大焉。

來源 |《法學(xué)評論》2019年第1期

作者 | 左為民