前言 

時下所謂的有效辯護其實是指勤勉、盡責、高水準的盡職辯護。中國式有效辯護的本義應該是指有效果辯護。

盡職辯護和有效果辯護是辯護權保障既有聯系又有區別的兩個方面,前者關注辯護權行使過程,后者關注辯護權行使結果,二者共同構成高品質辯護體系。鑒于盡職辯護已被貼上有效辯護的標簽,在肯定盡職辯護具有規范辯護過程作用的同時,使用"有效果辯護"作為辯護權實質保障的話語,從結果層面考察刑事辯護活動的效用,更符合當事人利益最大化的辯護目的和律師職業相關倫理,有利于促進司法公正的全面實現和司法公正社會認同的形成。

為實現有效果辯護,辯護律師應當正確認識刑事辯護的一般格局和約束條件,從而采取適當的辯護策略。

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近年來，有效辯護已成為我國刑事訴訟理論和實務界的流行話語。而無效辯護案例的出現進一步激發了學者們的討論熱情。學者們對有效辯護進行了多方位的解讀，形成了一些代表性的理論觀點，對有效辯護理論的發展與刑事辯護實務產生了積極的影響。然而，相關研究還值得反思，一些問題也需進一步澄清。有鑒于此，本文擬對有效辯護的現有研究進行初步評析，探究有效辯護的詞語本義，在此基礎上對有效辯護問題作出更加深入、務實的研究。

一

有效辯護的通說及其反思

（一）“有效辯護”的通說論析

通常認為，有效辯護的理念來源于美國。有效辯護相關理論傳入我國后，引發了討論。有學者認為，有效辯護原則為各國憲法和刑事訴訟法所普遍確認，因而成為刑事訴訟中當然的原則。有學者對我國憲法第125條獲得辯護條款進行法解釋研究后指出“獲得律師的有效辯護是獲得辯護權的核心”。有學者則認為，有效辯護是美國律師辯護質量的標準，而中國的標準是客觀辯護，前者是對實現公正審判的更高要求。還有一些學者對有效辯護的中國化提出了意見建議。如有學者認為，確立有效辯護的理念，并建立一套旨在規范律師辯護的質量控制體系，是中國未來刑事辯護制度發展的必由之路。有學者則結合當前以審判為中心的訴訟制度改革，指出“以審判為中心的精神內涵在于形成判決基礎的信息應當有機會得到反駁性檢驗，推進以審判為中心，必然以有效辯護為最終落腳點”。有學者則以認罪認罰案件為切入點，提出“律師的有效辯護是保障認罪認罰案件程序公正的理論前提，唯有有效辯護才能保障被告人認罪的自愿性、程序選擇的自主性及量刑建議的公正性”。還有學者認為有效辯護理念只有在配套制度的支撐下才能真正落到實處，指出“我國應當借鑒美國的經驗，確立無效辯護制度”。總體而言，目前的諸多研究普遍將有效辯護視為辯護權發展的新階段，充分肯定有效辯護對辯護權保障及訴訟程序公正的積極意義，不少學者積極呼吁我國學習借鑒域外有效辯護制度并提出了一系列構建中國有效辯護制度的意見建議，既有宏觀視角的審判中心改革背景下域外制度中國化改造的建言獻策，又有微觀視角的刑事案件中落實有效辯護的方法策略，相關努力及研究成果總體上應予肯定。

同時，不少學者就有效辯護問題形成了某些共識。一是認為盡職盡責的辯護就是有效辯護。譬如，有學者認為“中國法律并不僅僅滿足于保障被告人獲得律師的幫助，而且還要促使律師提供一種盡職盡責的辯護，從而使委托人可以獲得高質量的法律幫助”；“有效辯護”就是盡職盡責的辯護，是在刑事辯護過程中忠誠地履行了辯護職責，完成了“授權委托協議”所約定的辯護義務。有學者認為“有效辯護要求辯護律師（包括值班律師）為犯罪嫌疑人、被告人盡職盡責地提供法律幫助，積極履行法定職責和義務，杜絕違法及違反律師職業道德的行為，以實現被告人利益的最大化”。二是將辯護質量視為有效辯護的核心內容。有學者認為有效辯護主要關注律師辯護的質量，將提升律師辯護質量作為實現律師有效辯護目標的重要方面。還有學者指出我國有效辯護實踐中存在低供給的問題即刑事辯護質量低，間接表達了辯護質量是有效辯護的重要內容的觀點。此外，還有學者把是否符合一般的執業標準作為刑事辯護質量的判斷依據，認為“有效辯護的核心內容是指律師提供的幫助對被告人而言必須符合一般的執業標準”。以上兩種認識中，將盡職盡責的辯護視為有效辯護的觀點主要是從辯護活動參與人辯護律師的內在視角對辯護律師及其主觀能動性提出一些具體要求，如律師應合格勝任、盡職盡責、積極、忠實等；而將辯護質量視為有效辯護的核心內容的觀點則是站在旁觀者的外在視角給出了評判律師辯護行為的外在標準，即辯護質量符合一般的職業標準等。而實際上，無論是前述內在視角還是外在視角所作的要求，其對應的更準確的概念都是盡職辯護。所謂盡職辯護是指律師接受委托后，認真負責地開展辯護活動，執業行為符合通常的執業標準。盡職辯護強調的核心內容是辯護律師在辯護過程中要積極主動，不推諉，要高水準地開展辯護工作，不低于行業標準，不疏忽懈怠，不出紕漏。以上兩種觀點實質上都把有效辯護等同于盡職辯護。

那么，把盡職辯護等同于有效辯護是否妥當呢？有學者對此進行了論證性解釋，認為說一項活動是“有效”的，通常是指該項活動產生了“好的”或者“積極的”效果，但不能根據某種訴訟結果或訴訟效果來評判一項辯護活動的有效性，“從辯護效果角度所作的界定顯然存在嚴重的問題”，與“辯護”所具有的“說服法官的過程”這一定義相關，對“有效辯護”也應從辯護過程的有效性角度來認識。主要理由是一個律師即便完全盡職盡責，法院也未必采納其辯護意見，而即使律師盡職履職并取得了罪輕等較好的效果，仍然可能達不到被告人的心理預期，如將以上情形界定為“無效辯護”，并對律師加以譴責甚至懲戒，顯然是不公平的。筆者以為，這一觀點雖有合理性，但并不全面。毋庸置疑，以法院是否采納辯護意見、裁判結果是否達到委托人心理預期作為評價律師辯護盡職與否的唯一標準明顯不妥。畢竟影響辯護效果的原因錯綜復雜，除了辯護過程的有效性，影響辯護效果的原因還有案件本身的事實、證據等內在因素，以及法律規定、司法活動規范程度、案發的時代背景、社會輿論等外在因素。辯護過程盡職盡責僅僅是影響法院采納辯護意見、實現預期辯護效果的一個方面，即使法院未采納辯護意見或辯護結果未達到委托人的心理預期，也不能武斷地認為辯護律師沒有盡職盡責。然而，即便以上評價律師辯護盡職與否的標準不科學，也不能由此得出“從辯護效果角度所作的界定顯然存在嚴重的問題”的必然結論。這是因為，辯護過程和辯護結果在刑事訴訟中具有時間上的先后順序，二者分屬不同范疇且不能互相替代。評價一次辯護的有效性，既應重視其過程，也應關注其結果。重視過程是辯護權行使的必然要求，關注結果則是顧客關系的內在需要。刑事辯護的法律關系中，不僅僅涉及律師與偵查人員、檢察官和法官的外部關系，還涉及律師與為之服務的對象（犯罪嫌疑人、被告人）之間基于信賴利益產生的內部關系。一定程度上，這種內部關系是辯護制度賴以存在的基石，重視盡職辯護不等于必須拋棄效果辯護。

（二）反思“有效辯護”

在筆者看來，雖然當下關于有效辯護的相關研究充分闡述了有效辯護的重要理論價值與實踐意義，相關研究的積極意義毋庸置疑，然而將有效辯護單純地解讀為盡職辯護的見解至少存在以下幾個問題：

一是違背漢語語義上的通常理解。按照漢語的構詞原理，“有效辯護”可拆解為“有效”+“辯護”。把握“有效辯護”的內涵需要首先對“有效”和“辯護”兩個詞作正確解讀。在漢語中，“有效”的意思是“能實現預定的目標，達到預期目的；有效用，有效果”。而“辯護”一詞在漢語中有兩種用法，一種用法是為保護自己或他人提出理由、事實進行辯解，一種用法是審判案件時辯護人為被告人申辯。而“有效辯護”中的“辯護”則是在第二種意義上使用。那么，有效辯護的漢語詞義就是辯護人為被告人進行的有效果、有作用的申辯活動，強調對辯護活動在結果層面是否有效果、有作用的考察。在刑事訴訟中，辯護方包括當事人和辯護律師。其中，辯護律師的主要職能是為當事人服務，讓當事人的合法權益受到最大限度的保護。而刑事辯護活動有效與否也理應以當事人為出發點和落腳點，有沒有效果、效果如何主要應當站在當事人的立場進行評價。具體而言，有效辯護主要是指律師辯護活動使得案件的實際處理對于當事人而言起到了積極作用。而當前關于有效辯護的錯誤共識把有效辯護單一地解讀為盡職辯護，主要關注辯護過程的規范性、積極性，而較少考慮被告人委托辯護或接受法律幫助的效用問題，無疑偏離了有效辯護的詞語本義。

二是誤讀了美國法的“effective assistance of counsel”。作為舶來的概念，當前所言的有效辯護對應的美國法律術語是“effective assistance of counsel”。按照《元照英美法詞典》，“effective assistance of counsel”應譯為“有效的律師協助”，是指律師為被告人提供了認真而有意義的法律服務，包括告知了被告人他所享有的權利；誠實、精通法律且有能力的律師被給予了合理的機會去履行他所承擔的義務。我國臺灣地區學者也將“effective assistance of counsel”譯為“有效的律師協助”。可見，“有效辯護”并非原汁原味的美國法律概念，而是我國學者在引介“有效的律師協助（effective assistance of counsel）”時所作的不準確翻譯。同時，一些論者在探討有效辯護問題時言必稱美國，卻并未注意到美國的有效辯護并不等同于盡職辯護。雖然美國聯邦最高法院通過一系列判例確立了被告人享有“獲得有效辯護的憲法權利”這一原則，但無論是美國聯邦最高法院的判例還是美國律師協會的律師行為準則都沒有對何為“有效辯護”作出準確的定義。美國法并未將有效辯護作為一項憲法確認的制度，而是通過確立無效辯護制度以倒逼有效辯護的實現。在美國，一旦律師辯護被確立為無效辯護，就視為被告人沒有得到有效的法律幫助，構成對憲法第六修正案賦予被告人的辯護權的侵犯，被定罪的被告人就可以無效辯護為由提出上訴，請求上級法院撤銷定罪判決。美國聯邦最高法院先后確認的無效辯護標準有荒誕劇和滑稽戲的標準（Farce and Mockery）、合理性的標準（Reason-ableness）、雙重證明標準（Two－Prong Test）。其中，最新確立的雙重證明標準（Two－Prong Test），既重視對律師辯護行為本身的評價，又重視對律師辯護行為可能導致的于被告人不利的訴訟結果的分析。可見，美國并無有效辯護（effective defence）的術語，盡職辯護只是美國的“有效的律師協助（effective assistance of counsel）”關注的一個方面，將盡職辯護等同于有效辯護的共識很可能是一種以訛傳訛的結果。

三是未認識到有效辯護不同于盡職辯護。雖然有效辯護和盡職辯護都與辯護權保障密切相關，二者存在一定的關聯，但也存在明顯的不同。一是關注的對象不同。有效辯護的本義是指辯護活動對辯護方而言是有效果的、起到了積極作用，強調的是辯護人的積極參與使得案件的最終處理結果通常比沒有辯護人參與的情況下對被告人更為有利，故既關注過程更關注結果。而盡職辯護則主要關注辯護律師的執業行為是否符合律師執業規范、是否達到了刑事辯護律師的通常水平，以辯護律師及其辯護過程為關注對象，意在避免辯護律師不稱職對律師職業造成不良影響。盡職辯護強調的是律師行為符合職業要求，達到通常的執業水平。二是關注的內容不同。前文已經指出，有效辯護的本義應當是有效果的辯護，是指辯護活動產生的結果或影響有效果、有意義。而在刑事訴訟中，辯護活動產生的結果或影響既可能是實體層面的，也可以是程序層面的。具體而言，有效果的辯護包括辯護人提出有利于當事人的回避、管轄等程序性意見被司法機關采納，以及取保候審等變更強制措施、自首、立功、無罪、罪輕和其他量刑意見等實體性意見是否被司法機關采納等。而與之不同，盡職辯護側重考察刑事辯護的過程，關注的主要內容是律師履職行為的主動性、規范性，譬如辯護律師的辯護準備是否充分如是否閱讀完全部案件卷宗、會見被告人等，是否形成了清晰嚴密的辯護思路，是否采取了適當的辯護策略和技巧，提出了符合案件事實和法律規范的辯護意見等。

總之，有效辯護的本義是指有效果、有作用的辯護，可簡稱為“有效果辯護”。將有效辯護解讀為盡職辯護既違背語義學上的通常理解，也與美國的理論與實踐不符，“有效辯護”實際上是我國學者引介美國法學概念“有效的律師協助”（effective assistance of counsel）時的誤讀。有效辯護不同于盡職辯護，二者關注的對象與內容不同。當前學界對有效辯護的誤解已經很深，通過前述討論就讓學界重新認識和接受有效辯護的本義無疑非常困難。然而，“法的優劣直接取決于表達并傳播法的語言的優劣”，為此，我們應當回歸有效辯護的本義，以追求滿足當事人利益、同時也符合法律規定的辯護結果作為辯護評價的主要對象，以“有效果辯護”作為中國式“有效辯護”的話語選擇。

二

有效果辯護的價值基礎

在筆者看來，除了更符合語義學上的通常理解外，將有效果辯護作為刑事辯護的追究還具有以下重要意義。

首先，有效果辯護是保障被追訴人合法權益的應有之意。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師之間是顧客關系，主要基于委托合同形成。作為代理人，辯護律師在維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益方面發揮著非常重要的作用。然而，辯護律師與被追訴人的利益并非總是一致，而可能存在“委托——代理問題”。委托——代理問題是由于代理人與委托人之間存在信息不對稱，代理人的目標會偏離委托人的目標，或者說代理人在追求自身效用最大化的同時無法實現委托人效用最大化的目標，使得委托人利益受損的現象。在刑事訴訟中，辯護律師與被追訴人的利益有所不同，前者追求休閑、聲譽、經濟利益、某一理念等，后者則追求情感上洗刷冤屈、成本最小、價值最大等，而前者出于對自身利益的關注，很可能導致他會有意或無意地根據自己的利益偏好（如保持勝訴的記錄，維持與檢察官、法官的關系等）而非委托人的利益偏好選擇辯護意見。而另一方面，委托人對代理人已經采取了什么行動或應該采取什么行動的信息是非對稱的，因為代理人行為不容易觀察，或者說要完全監督代理人的行為，其成本非常高。具體到刑事辯護活動而言，被追訴人除了在會見和庭審等有限時間能見到辯護律師并憑感覺評價其表現外，對辯護律師的其他履職情況所知甚少，而且被追訴人通常也不具備監督辯護律師的代理行為的能力。因此，站在委托人（被追訴人）的立場上對代理人（辯護律師）作出評價，監督辯護律師的代理過程并據此進行評價既不具可操作性也不夠全面準確。相較而言，更好的評價方式是在關注辯護過程的同時也要考察代理活動產生的結果。因為訴訟結果直觀可知，不需要投入高額監督成本就能夠準確評價律師辯護是否實際產生了積極的訴訟結果或訴訟效果，以及多大程度上實現了被追訴人的合理預期。在此種意義上，有效果辯護無疑是保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的應有之意。

其次，有效果辯護是司法公正的必然要求。在現代法治國家，司法公正既是司法活動自身的目標和要求，也是依法治國的目標和要求。而司法公正包括實體公正和程序公正，前者是司法公正的根本目標，后者是司法公正的重要保障。公正的司法程序應包括三個要素，即中立性、平等性和充分性。在刑事訴訟中，設立辯護制度的重要功能之一是提升辯方的對抗能力促進控辯平等對抗，無疑體現了程序公正的“平等性”要求。然而，程序正義（亦即程序公正）本質上是一種“過程價值”，它主要體現于程序的運作過程中，是評價程序本身正義與否的價值標準。一般說來，程序正義是實體正義（亦即實體公正）的保障，但程序正義不是實體正義的充分條件，即通過它不能必然實現實體正義的結果。具體到刑事訴訟而言，即使程序上法官中立、控辯雙方地位平等、辯護意見充分發表，刑事司法過程能夠充分體現程序正義的要求，但審判結果卻仍然可能實質不公。質言之，即便程序正義實現了，但如果忽略了對實體正義的考察，全面實現司法公正依然是句空話。而不同于盡職辯護關注辯護過程（程序正義），有效果辯護關注辯護活動的結果（實體正義）。有效果辯護要求控辯意見被平等對待，法院應當充分說明采納各方意見的理由。控辯雙方乃至整個社會都可通過考察辯護意見采納情況和裁判說理的充分性對審判活動結果的公正性進行評價，這種結果層面的監督對于促進實現實體公正意義重大。因此，有效果辯護能夠彌補盡職辯護僅關注程序正義的弊端，有利于促進司法公正的全面實現。

再次，有效果辯護是律師職業倫理的重要內容。在現代社會中，法律倫理已經從一種附屬性要求演變為法律職業主體的內在需求，成為法律職業生成及延續的關鍵。法律職業不再是純粹的技術性活動，而更多地內含了法律倫理的要求。一方面，法律職業共同體的成員具有某些共性的倫理價值，如有學者指出，“規則性”應是法律從業者細予領會的法律理性的重要內涵，而“規則意識”則為法律從業者“起步伊始”所當養成的職業倫理。但另一方面，在刑事訴訟活動中，辯護律師與犯罪嫌疑人、辯護人同辯方，一致對抗作出有罪指控的國家公權力機關，這種黨派性使得辯護律師的職業倫理與檢察官、法官的職業倫理有所不同。黨派原則（ Principle of Partisanship）要求“律師必須在職業行為所被允許的范圍內，使被代理人的利益和目標以最大化的程度得以實現”。這就意味著辯護律師不應只滿足于盡職辯護，而應把有效果辯護作為其積極追求的目標。如果辯護人只是按部就班走完刑事訴訟程序了事或者只是庭審表現十分精彩卻對犯罪嫌疑人、被告人的權益保護無實質積極作用，那么，辯護律師就可能被視為“繡花枕頭”——中看不中用，逐漸喪失犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的信任和委托。如果說盡職辯護是為規范律師執業活動的強制要求，那么，有效果辯護則應是律師群體為提升職業形象和地位的自覺擔當。正是出于辯護律師職業存在和發展的需要，律師職業倫理必然要求辯護律師重視刑事辯護結果，以有效果辯護為積極追求。

最后，有效果辯護有利于“司法公正的社會認同”的形成。所謂“司法公正的社會認同”是指社會成員依據一定的標準對司法系統及其活動是否公正進行認知與評價，從而形成的有關司法公正的集體意識。當前我國司法面臨的一個重要問題是司法公信力不足，司法公正缺乏社會認同。而司法公正的社會認同與我國的司法制度和法律文化息息相關。當前學界之所以把有效辯護主要理解為一種程序要求，一個重要原因是有效辯護理念的發源地美國系英美法系國家，奉行對抗式刑事訴訟模式，強調程序正義，認為“過程即正義”。相比之下，中國的刑事訴訟模式更類似歐陸國家的職權式刑事訴訟模式，更加注重實體正義。且中國社會長期存在重實體輕程序的傾向，中國人并不具有托克維爾闡述的美國人那種對司法程序的高度尊重的習慣。普通民眾鮮有程序意識，“信訪不信法”、案結事不了也多是因為民眾對實體處理結果不滿而并非對司法程序不滿。在中國的現實國情下，刑事訴訟實體處理結果較之司法程序更能影響司法公正的社會認同，強調程序正義多于實體正義非但不會提升民眾的司法公正認同，反而會給人以司法走過場的不良印象，使得司法公信力愈發受損。相反，如果辯護律師高質量辯護，審判機關客觀公正裁判，辯護能夠取得實際效果，當事人及社會公眾就會真正信賴司法機關，司法公信力才能逐漸提升，進而促進司法公正的社會認同的形成。因此，有效果辯護有利于形成司法公正的社會認同。

綜上，“有效果辯護”在保障被追訴人合法權益、提升律師職業倫理水平、促進司法公正全面實現和形成司法公正社會認同等方面都具有非常積極的意義。但需注意，這并不意味著我們可以為了追求訴訟效果而不擇手段。有效果辯護的價值追求本質上是實體主義的，但如果全盤否定程序主義價值，缺乏了對辯護過程的關注和考察，前述諸多價值的實現同樣如空中樓閣。雖然律師職業倫理要求辯護律師要主動關注訴訟結果，力爭滿足委托人的心理預期，但同時辯護律師也應受到律師執業規范的制約，辯護活動中不觸碰職業底線；雖然有效果辯護有利于實體公正的實現，但如果缺少了程序公正，司法公正的全面實現同樣是句空話；雖然司法公正的社會認同離不開結果層面的公正，但辯護過程的盡職程度和正當性同樣不容忽視，而只有民眾的程序觀念不斷提升，才能形成更高水平的司法公正的社會認同。因此，在呼吁有效果辯護的同時也要關注盡職辯護，任何形式的顧此失彼都不利于前述諸多價值的全面實現。

三

如何達到有效果辯護

有學者認為，要追求效果上的辯護達到有效辯護，就是要使得實質辯護和形式辯護均為有效辯護，實質的有效辯護要求營造寬松的訴訟環境、構建理性的訴訟構造和建設合理的辯護制度保障，而形式的有效辯護要求犯罪嫌疑人、被告人的辯護權充分而完整、刑事辯護律師應當合理有能力、自我辯護應當受到充分重視。有學者則認為，“在辯護權的立法和司法保障尚未健全的情況下，……，當務之急仍是全面確立辯護權的保障機制，確立并保障被告人的質證權、落實辯護律師的調查取證權”。歐洲的相關研究也認為：要讓辯護有效，應當有良好的立法和司法環境，有效辯護是由諸多因素和條件所共同達成的綜合效應。此外，還有學者認為律師執業水平是辯護質量的根基，當前刑事辯護質量堪憂與刑事辯護職業能力良莠不齊有關，其最直接原因在于準入機制缺位。還有學者建議從死刑案件開始，分步驟、分層次地設立刑事辯護的準入制度。可以說，以上研究揭示了有效辯護（即筆者提倡的“有效果辯護”）的實現受一些因素制約，既包括訴訟環境、訴訟構造和辯護制度保障等立法和司法環境方面的外在宏觀因素，也包含辯護律師職業素質及倫理等內在微觀因素。然而，任何司法活動都是在特定時空下進行的，個案的成敗雖然與其所處的立法、司法環境密切相關，但與辯護律師采取的辯護策略關聯更甚。當前關于實現有效果辯護的意見建議主要集中在呼吁立法上充分賦予辯護權、司法上充分尊重和保障辯護權、辯護律師職業準入制度和職業倫理建設等內容，卻相對忽視辯護律師如何發揮自身主觀能動性的問題。雖然積極尋求立法和司法機關對辯護權、辯護律師的尊重與保障很有必要，但立法和司法環境等宏觀因素并非一朝一夕能夠改變，相比之下，辯護律師辯護策略得當與否與案件結果好壞的因果關系更為直接、具體。為此，筆者結合中國刑事辯護的一般格局和限制性因素提出五方面的辯護策略，除較小比例的無罪案件應當堅持展開無罪辯護外，辯護律師可以結合案件情況合理選擇以下五大辯護策略中的某些策略以實現有效果辯護。

一是不求全贏，但求小勝。通常認為，刑事辯護中最能體現律師辯護效果的是無罪辯護的成功。無罪辯護表現為偵查撤案、檢察不起訴、無罪判決，它是刑事辯護的“皇冠”，既為辯護律師所夢寐以求，也是各界評價律師辯護是否整體上有效果的主要標準。然而，我們也必須清楚地看到，受各種因素制約，我國司法現狀并非理想化狀態。在我國，絕大部分刑事案件是有罪案件，無罪判決稀缺。雖然近年來無罪判決率已經有所增加，但相對于刑事案件的總量而言還是較少。可以預見，低迷的無罪判決率在我國未來很長一段時間內還將繼續存在。當然，隨著審判中心主義改革的深化，無罪辯護成功率未來逐漸應當會有提升。不過，在相當一段時間可以推斷，在通常情況下，律師承辦案件判處無罪的可能性較小，這就決定了無罪不應該是絕大多數刑事案件追求的目標。除非有強力證據足以推翻有罪事實和證據體系或者采取無罪辯護策略更可能對量刑帶來積極影響，否則無罪辯護可能置被告人于更不利的境地。實踐中就有一些刑事案件因無罪辯護策略而使得司法機關對被告的認罪態度作負面評價并最終導致被告人獲致相比認罪更為不利的量刑結果。當然，對證據上或法律適用上確實存在重大爭議、影響定罪且無罪判決可能較大的案件或存在一定爭議但定罪可能性較大的案件，有經驗的辯護律師也可能策略性地選擇無罪辯護，以求對量刑而非定罪產生積極影響，這也契合法官“存疑從輕”的裁判心理，具有相當的現實合理性。

二是與其另起爐灶，不如雞蛋里挑骨頭。通常情況下，為了達到理想的指控效果，控方會對證據鏈和證據體系進行自查驗收，呈現給法院和被告人的證據一般具備充分的說服力，能夠自圓其說。即便有些案件的證據量不夠充分，也能夠形成基本的證據鏈，不會出現明顯的漏洞致使指控體系整體崩塌。正因如此，辯護人通常難以整體否定指控的犯罪事實和證據體系，更難以構建新的事實和證據體系。雖然當前正在推行庭審實質化改革，但法官也只能在庭審有限的時間和空間內依靠自身的經驗常識和辯方不充分、零散的質證進行評價，難以動搖且通常只能接受控方事先構建的有罪證據體系。在控方證據整體占優的情況下，應當構建以控方弱點為反擊點的反駁體系，用控方證據反駁控方證據，而不是對控方事實和證據進行全面的體系性反駁。律師宜在控方主張的基本事實框架下，雞蛋里面挑骨頭，對關鍵證據發起攻擊性的辯護。通過瓦解局部的方式來反駁指控事實、解構指控證據體系中的某些環節或內容，力爭讓法官對指控事實產生某種程度的懷疑進而作出對被追訴人有利的從輕處理甚至無罪處理結果。

三是可以進行定性辯護，更要著力量刑辯護。雖然定性辯護和量刑辯護都是刑事辯護的重要內容，在出現罪名爭議的情況下，辯護人可以進行定性辯護，但通常情況下，被告的罪名經過了偵查機關和審查起訴部門的層層把關，常見案件定性出錯的可能性往往不太大。相比之下，量刑辯護應該是刑事辯護的重點。因為量刑才直接緊密關系到被告人的切身利益，是被告人最在乎的內容。被告人委托律師并不是為了看律師表演，而是想實實在在獲得更為有利的判決。當然，和無罪辯護策略類似，有時候律師采取定性辯護策略也可能對量刑帶來積極影響，只要充分評估后認為采取定性辯護效果比量刑辯護效果更好，這種“明知不可為而為之”也未嘗不可。但一般情況下，被告人并不關心適用罪名是否妥當，而主要關心判處刑罰的輕重。在罪名不恰當但量刑較輕與罪名適當但量刑較重二者之間，“兩害相衡取其輕”，被告人也會毫不猶豫選擇前者。而司法實踐中，相對定性辯護，量刑辯護明顯得到法官更加積極的回應。在定性辯護難以成功而量刑辯護成功概率較大的情況下，理性的被告人也會“兩利相衡取其重”，更愿意律師著力量刑辯護。

四是多柔性辯護，少對抗性辯護。對抗作為刑事訴訟的基本特征，主要是控辯雙方實質主張的對抗。但刑事訴訟一定要有高強度的形式對抗嗎？在筆者看來，維護當事人的利益是刑事辯護的根本目的，而與檢察官、法官的形式上過于激烈的對抗容易引發檢察官、法官的心理抵觸，更可能使得辯護意見不被接受。正如現實生活中，有話好好說的人說的話和有話不好好說的人說的話，哪個更容易讓人接受？中國刑事辯護未來的走向可能在于強化律師有力、適當地發表辯護意見的方式，而不能簡單沿著過度對抗化的思路推進。當然，在有罪案件辯護中，必要強度的對抗依然是合理的。

五是根據案件類型選擇辯護方式。當前以審判為中心的訴訟制度改革要求發揮審判在刑事訴訟中的關鍵作用，實質化庭審被視為改革的重要內容。囿于司法資源的有限性，不可能對所有案件均進行耗時費力的實質性審理，這就要求對刑事案件進行科學合理的繁簡分流，使一部分案件進入“快軌”快速辦理，一部分案件進入“慢軌”精細化辦理。在以上改革背景下，律師代理案件時同樣需要區分案件類型并采取不同辯護方案。有學者認為，刑事案件應當區分認罪認罰案件和不認罪認罰案件兩種類型，二者辯護的中心和方式均有所不同，“傳統的‘一元辯護觀’有待向‘二元辯護觀’轉化”。一般而言，不認罪的普通程序案件尤其是進行實質化庭審的案件（即慢軌案件）較為疑難復雜，宜采取口頭化的辯護策略，最大限度地利用直接言詞原則，庭審中通過質證、詢問和辯論等方式反駁指控事實、證據。而速裁程序、簡易程序和認罪的普通程序等案件（即快軌案件），宜主要采取書面化的辯護策略，辯護人沒有必要在事實證據上糾纏，應主要審查適用程序的機制，做要點式的辯護。但辦理快軌案件時，律師應當加強庭前以書面、口頭方式與法官進行溝通，因為此類案件法官會庭前閱卷，通常庭前即形成裁判意見。

四

結語

或許本文的主張會被貼上結果導向的“功利主義”標簽，畢竟盡職辯護才是律師可欲且可為的，律師不能直接左右訴訟結果，而所謂通過訴訟結果監督司法機關的做法也有妨礙司法獨立之嫌。但實際上，筆者并非全盤否定當前有效辯護（即盡職辯護）的主張，而是指出當前有效辯護研究中存在某些片面認識，強調從結果層面對刑事辯護進行考察（即有效果辯護）具有非常重要的意義。而對于辯護權保障問題，筆者實際上遵循一種“共容主義”的立場，即認為盡職辯護與有效果辯護對于保障辯護權都具有非常重要的作用，二者缺一不可。當前學界對盡職辯護的研究已經較為充分，但對有效果辯護的研究還嚴重不足。如果本文能夠喚起學界對有效辯護的重新理解，并進而展開更為深度的有效果辯護的研究，筆者將感到善莫大焉。

來源 |《法學評論》2019年第1期

作者 | 左為民